Metodologia de busca e análise 1 Seleção do universo de julgados

Para verificarmos a aplicação da proporcionalidade em casos envolvendo liber- dade de expressão no STF, utilizamos a ferramenta de “Pesquisa de Jurispru-

dência” no site do Supremo.6 _{Nas opções de busca, presentes na parte inferior}

da página de pesquisa, foram marcadas tão somente as opções “Acórdãos” e “Repercussão Geral”. Outros tipos de decisões, tais como “Decisões Monocrá- ticas” ou “Decisões da Presidência”, foram descartados visto que procuramos restringir nossa busca a um locus de maior discussão e troca de ideias entre os Ministros (plenário), cenário onde a operacionalização da ponderação parecia-

-nos ser mais provável.7 _{Nenhum corte temporal foi realizado.}

Em relação às expressões de busca, procuramos conferir à liberdade de expressão o sentido mais amplo possível, identificando nos dispositivos consti- tucionais, em especial nos incisos IV, IX e XIV do art. 5º e nos parágrafos e caput do art. 220, todos os termos que pudessem dizer respeito a esse direito. Assim, as palavras-chave de nossa pesquisa foram: expressão; manifestação; pensa- mento; comunicação; imprensa; informação; criação.8 _{Chamemos este grupo}

de palavras de conjunto A.

As palavras que compõem o conjunto A são precedidas pelo termo “liber- dade” e pelo o operador “adj2”. Em resumo, o operador busca palavras aproxi- madas; a indicação numérica “2” indica ao instrumento de pesquisa a distância aceitável entre a palavra que antecede “adj” e palavra que sucede o operador. Assim, por exemplo, colocamos “liberdade adj2 manifestação” ou “liberdade

adj2 imprensa”, pois em geral entre os substantivos “liberdade” e “manifesta- ção” encontra-se a preposição “de”.

Em seguida, incluímos na expressão de busca termos que dizem respeito ao instrumento de solução de conflitos principiológicos, a saber: proporcio- nalidade, ponderação e razoabilidade. Inobstante ao fato de tais termos não serem necessariamente intercambiáveis — ao menos segundo os autores que

possuem um rigor conceitual mais apurado9 _{—, optamos por alargar o leque de}

opções de busca, visto que muitas vezes os Ministros os utilizam como sinô- nimos. Por fim, entre os elementos do conjunto A e os termos que designam a metodologia de solução de conflitos, adicionamos o operador “e”, que tem como função, segundo a própria plataforma do Supremo, “procurar todas as palavras desejadas em qualquer lugar do documento”. O quadro abaixo de- monstra a metodologia descrita.

Liberdade adj2 expressão ou manifestação ou pensamento ou imprensa ou informação e Proporcionalidade ou razoabilidade ou ponderação

A partir dessa metodologia de busca, obtivemos um total de vinte e sete (27) decisões proferidas pelo plenário do Supremo. São elas: dez (10) ações diretas de inconstitucionalidade [ADI 4650 DF; ADI 4815 DF; ADI 5136 MC; ADI 4638 MC; ADI 3510 DF; ADI 2677 MC/DF; ADI 1969 MC; ADI 869 DF; ADI 4451 MC; ADI 2566 MC/DF;]; três (3) arguições de descumprimento de preceito fun- damental [ADPF 54 DF; ADPF 130 DF; ADPF 187 DF]; cinco (5) recursos espe- ciais [RE 414.426 SC; RE 511.961 SP; RE 447.584 RJ; RE 208.685 RJ; RE 389.096 AgR/SP]; dois (2) habeas corpus [HC 109.676 RJ; HC 82.424 RS]; quatro (4) agravos em sede de recurso especial [ARE 790.813 RG/SP; ARE 758.478 AgR/ RJ; ARE 911.511 AgR/RJ; ARE 751.724 AgR/RJ] e três (3) inquéritos [Inq. 2245 MG; Inq. 1957 PR; Inq.2154 DF].

2.1.1. Método de descarte de decisões

Analisando cuidadosamente cada decisão obtida no processo anterior, verifi- camos a indispensabilidade de separarmos o joio do trigo, isto é, distinguir os

casos que possuem uma conexão temática com a presente discussão daqueles que nada dizem respeito — ou o dizem de forma muito incidental — ao ponto central do nosso trabalho.

Em suma, as decisões descartadas contêm ao menos uma das seguintes características:

(I) ao longo da discussão, o sentido conferido à liberdade de expressão ex- trapola aquilo que buscamos. Estamos preocupados apenas com formas de ma- nifestação capazes de expressar diretamente opiniões, ideias, crenças, posições políticas, etc.10 _{Apoiar, com fundamento na proteção da liberdade de expressão,}

o suposto direito que as pessoas jurídicas possuem em financiar campanhas polí- ticas corresponde a uma concepção distendida dessa liberdade, que passa a não

mais nos interessar.11 _{O mesmo acontece quando se defende a pesquisa com cé-}

lulas-tronco embrionárias, tendo como argumento a liberdade de expressão cien- tífica:12 _{defesa baseada em um raciocínio legítimo, mas que alarga em demasiado}

o conceito, tornando-o inutilizável ao presente estudo. (Tabela 1 do apêndice A.) (II) os termos por nós escolhidos ostentam, na ciência e na prática jurídi- ca, uma amplitude semântica demasiadamente larga. Proporcionalidade, por exemplo, pode se referir tanto a um método de solução de conflitos constitu-

cionais quanto a um parâmetro para a dosimetria penal.13 _{Enquanto aquele uso}

da proporcionalidade interessa-nos, a segunda acepção deve ser descartada. Razoabilidade, por sua vez, é comumente utilizada como uma mera relação entre meios e fins ou, ainda, como algo ligado à ideia de bom senso.14 _{Por fim,}

à ponderação muitas vezes é conferido um sentido de um simples “agir com reflexão”. Todos os sentidos que se afastam da proporcionalidade como um método de solução de conflitos constitucionais ou como um parâmetro apto a conformar a atuação legiferante devem ser devidamente descartados. (Tabela 2 do apêndice A.)

(III) as decisões dos agravos em sede de Recursos Extraordinários não adentraram o mérito da questão. Recursos não foram recebidos devido à au- sência de repercussão geral (elemento de admissibilidade) ou em razão da im- possibilidade de reexame do conjunto fático-probatório pelo Supremo. (Tabela 3 do apêndice A.)

(IV) decisões que nada dizem respeito ao tema central discutido neste tra- balho, mas que, devido a uma citação muito eventual à liberdade de expressão ou à proporcionalidade, embrenharam-se em nosso universo inicial. (Tabela 4 do apêndice A.)

(V) decisão em que o Ministro entendeu inexistir conflito real entre princí- pios constitucionais. (Tabela 5 do apêndice A.)

Após esta triagem, das vinte e sete decisões constantes no universo de pesquisa inicial, restaram apenas nove. São elas: ADPF 4815 DF; RE511.961 SP;

HC 82.424 RS; ADPF 130; ADPF 187; RE 447.584 — 7 RJ; RE 4.451 MC-REF/DF; RE 414.426 SC; ADI 5.136 DF. Todas elas foram lidas integralmente. Optamos,

todavia, por analisar mais detalhadamente as decisões paradigmas15_{para a dis-}

cussão da liberdade de expressão, quais sejam: ADI 4.815 DF (biografias); RE 511.961SP (diploma para jornalismo); HC 82.424 RS (Caso Ellwanger); ADPF 130 (Lei de Imprensa) e ADPF 187 (Marcha da Maconha).

Esses casos, devido à riqueza dos argumentos trazidos a lume pelos Minis- tros, demandam uma apresentação mais demorada e obrigam-nos a extrapolar a moldura analítica proposta em nosso roteiro. Sendo assim, comentários que dizem respeito apenas incidentalmente à regra da proporcionalidade — como, por exemplo, se a liberdade de expressão ocupa ou não uma posição preferen- cial em relação aos demais princípios — serão expostos de maneira crítica, de forma a nos orientar em uma discussão futura. Às demais decisões conferimos uma abordagem mais sucinta, condensando suas informações em quadros si- nópticos que categorizam as exigências presentes em nosso roteiro de análise. (Apêndice B.)

2.2. Problemas relacionados à extensão do espaço amostral: conclusões

cum granos salis

Devido à exígua extensão do universo amostral que obtemos após a exclusão dos casos que não nos interessavam, devemos tecer algumas considerações que criam reservas quanto à real precisão das conclusões a que chegaremos. É pro- vável que algumas decisões que se valeram da regra da proporcionalidade para o deslinde de conflitos envolvendo a liberdade de expressão tenham escapado do nosso processo de busca. Isto se deu principalmente em razão da falibilidade da própria plataforma de pesquisa do site do Supremo. Entretanto, inobstante não termos estudado todas as decisões a respeito desse assunto, acreditamos que os nove casos selecionados ilustram de forma satisfatória a maneira pela qual os Ministros do STF operacionalizam a regra da proporcionalidade.

Ao longo desse estudo, diversas críticas foram direcionadas à ausência de rigor metodológico por parte dos magistrados quando da utilização concreta da proporcionalidade. No entanto, alguém poderia indicar decisões monocráti- cas nas quais determinado Ministro valeu-se da regra da proporcionalidade de forma metodologicamente correta. Apesar de achar improvável que isso tenha de fato acontecido, os limites autoimpostos pelo presente recorte metodológi- co abrem flancos para tais críticas.

Diversas vezes apontamos para as contradições teóricas e imprecisões conceituais presentes em alguns dos votos analisados. Em determinado mo- mento, classificamos os Ministros de acordo com as suas concepções teóricas em relação à extensão do suporte fático da liberdade de expressão e da natu-

reza dos limites atribuíveis a esse direito. A crítica mais óbvia que poderia ser direcionada à exatidão dessas classificações sublinharia o fato de que são inú- meras as decisões sobre a liberdade de expressão que em nenhum momento mencionam a regra da proporcionalidade (ou algum dos seus sinônimos). Real- mente, as decisões que nada dizem respeito à proporcionalidade restam fora do nosso horizonte de análise. Ainda, a inabilidade dos Ministros na criação de critérios claros para a solução de casos futuros seguramente não se restringe à

incorreção operacional da proporcionalidade.16_{Todavia, estamos preocupados}

sobretudo com os efeitos perversos à atividade discursiva associados ao mau uso do procedimento em análise; todas as demais conclusões a respeito da incoerência na utilização de outros métodos interpretativos devem ser lidas tendo em mente os limites do nosso universo analítico.

É provável que muitos dos casos envolvendo o exercício da liberdade de expressão nem mesmo cheguem ao STF. Uma pesquisa mais profunda sobre os efeitos perversos associados à falta de clareza dos critérios de fundamentação que são adotados pelos operadores do Direito deveria abranger os Tribunais

de instâncias inferiores.17 _{Contudo, partimos do pressuposto de que se o STF}

tivesse parâmetros claros, diretrizes poderiam ser emanadas para a solução de problemas em outras instâncias. Com isso, a mera expectativa de que o caso pudesse chegar ao Supremo (ou que ele pudesse fazer valer a autoridade das suas decisões em caso de interposição de Reclamação) orientaria um pouco melhor o deslinde de questões análogas em instâncias inferiores.

Finalmente, devemos esclarecer um último ponto: a recepção inicial da

doutrina do chilling effect foi marcada por um profundo ceticismo.18 _{Isso por-}

que, segundo argumenta Schauer, nenhuma evidência foi claramente ofereci- da para fundamentar as previsões a respeito da responsividade dos indivíduos

diante das decisões proferidas em um sistema normativo.19 _{Entretanto, a des-}

peito da ausência de ferramentas de pesquisa empíricas capazes de mensurar precisamente a probabilidade (ou as condições exatas) de a incerteza judi- cial gerar inanição discursiva, as premissas gerais sobre as quais a doutrina se constrói (i.e., a falibilidade do sistema legal e a aversão ao risco dos indivíduos) são seguras o suficiente, não para a realização de uma previsão cirúrgica do comportamento humano, mas simplesmente como uma forma de se investigar

possíveis resultados ligados ao exercício da liberdade de expressão.20

2.3. Forma de análise do material

Como se sabe, a regra da proporcionalidade ocupa um lugar de destaque na teoria dos princípios de Robert Alexy, servindo como um procedimento de fun- damentação estruturado de forma a garantir que os princípios constitucionais em conflito sejam efetivados de maneira ótima.21 _{Expliquemos: se princípios ju-}

rídicos são, como afirma Alexy, mandamentos de otimização,22 _{qualquer restri-}

ção ao seu âmbito protetivo deve ser necessariamente acompanhada de uma fundamentação capaz demonstrar que ela, a restrição, é adequada, necessária e proporcional em sentido estrito.

Inobstante os êxitos que porventura possam ser atribuídos à teoria alexyana, é evidente que ela não detém a exclusividade no campo de discussão teórica e muito menos na aplicação prática da regra da proporcionalidade em casos reais de tensões principiológicas. Contudo, por acreditarmos que a versão alexyana da doutrina do balanceamento seja a de maior sucesso tanto na jurisprudência

quanto na academia,23 _{fundamentamos as exigências do nosso roteiro de análise}

(sobretudo naquilo que diz respeito à verificação da aplicação concreta da regra

da proporcionalidade) no roteiro argumentativo proposto por Alexy.24

A teoria constitucional de Robert Alexy faz parte de um projeto de insti-

tucionalização da razão e da correção.25 _{O discurso jurídico é compreendido}

por esse autor como um caso especial do discurso prático geral.26 _{Isto signi-}

fica que um debate racional dentro do sistema jurídico deve ser determinado por razões acessíveis e verificáveis por todos os participantes do discurso.27

Por isso, reivindicamos que o tomador de decisão estruture o seu voto de um modo claro e ordenado. Mas isto não é tudo. Para além da exigência de clareza estrutural, temos que a construção argumentativa do tomador de decisão deve ser dotada de consistência e coerência.28 _{Antes de explicarmos o significado}

de consistência e coerência para o presente estudo, mostra-se indispensável tecermos algumas considerações sobre a racionalidade prática geral e a sua função orientadora do discurso jurídico. É a partir da ideia regulativa imposta pelo discurso ideal que se concebe o exame da proporcionalidade como uma forma de estabilização de processos decisórios.

2.3.1. Racionalidade discursiva: Teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica

Como ressalta Peczenik, a justificação racional de sistemas normativos exige duas coisas: primeiramente, requer-se a criação de um conjunto teórico cujas premissas sejam coerentes;29 _{em seguida, a teoria racional como justificação do}

discurso jurídico demanda um procedimento argumentativo racional, ou me- lhor, o mais racional possível. Coerência traduz-se em uma propriedade que diz respeito somente às afirmações/premissas de um sistema normativo. A racio- nalidade do discurso jurídico, por sua vez, preocupa-se com as relações entre as premissas de um sistema, bem como com as pessoas que concretamente li-

dam com essas premissas.30 _{Sendo assim, a racionalidade discursiva compreen-}

de: (a) coerência entre afirmações de um dado sistema31 _{e (b) outras demandas}

Um discurso é perfeitamente racional se, e somente se, ele obedece aos princípios de racionalidade prática, tais como consistência lógica do discurso,33

coerência do sistema normativo em que o discurso se baseia;34 _{o princípio da}

generalidade35 _{e da eficiência.}36 _{Em outras palavras, quanto mais as regras de}

racionalidade discursiva forem violadas, menos racional devemos reputar o dis- curso.37

Segundo Alexy, o raciocínio jurídico corresponde a uma espécie de ra- ciocínio prático (pertencente à razão prática, portanto) pois busca responder

questões concretas a respeito do que as pessoas devem ou não fazer.38 _Por

conseguinte, o raciocínio jurídico também objetiva, ou exige, uma racionalidade calcada nos princípios de fundamentação racional anteriormente mencionados.

Mas, afinal, por que o raciocínio jurídico deve ser racional? Para responder a esta questão, Peczenik diferencia dois componentes do raciocínio jurídico. São eles: preposições teóricas (theoretical propositions) e afirmações/declara- ções práticas (practical statements).

Proposições teóricas devem ser logicamente racionais, isto é, têm que constituir um conjunto logicamente consistente, livre de contradições internas. O discurso jurídico então deve buscar proposições teóricas que respeitem as demandas de racionalidade, em especial a exigência de consistência lógica,

pois, caso contrário, este discurso não poderia ser considerado verdadeiro.39

Ademais, o discurso jurídico precisa observar a coerência do sistema sobre qual se baseia, porque, quanto mais coerente for essa teoria, maior será a quan- tidade de informações confiáveis disponibilizadas pelo discurso e mais próximo ele estará da verdade.40

Declarações normativas, por outro lado, não podem ser reputadas como verdadeiras ou falsas. Essas declarações, ao invés, qualificam a conformação

ou violação de ações ou eventos com o seu conteúdo normativo.41_Afirmações

práticas são anômalas quando prescrevem deveres definitivos42 _{(regras) con-}

traditórios entre si — afinal, ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível,

i.e., cumprir concomitantemente dois comandos opostos.43

Se alguém se encontrar em uma situação regulada por uma regra, essa pessoa possui apenas duas opções: obedecer ao comando normativo enun- ciado pela regra ou, ao contrário, não o obedecer. Princípios, por outro lado, estabelecem deveres prima facie que devem ser efetivados na maior medida

do possível.44 _{Em resumo, a consecução do comando normativo expresso por}

uma regra é qualificada binariamente (sim ou não), ao passo que o cumprimen- to de um dever expresso por um princípio é qualificado por gradação (mais ou menos).45,46

Logo, duas declarações normativas que expressam deveres prima facie

lógica formal esboçada aplica-se tão somente às declarações valorativas do tipo all-things-considered (deveres definitivos). O comando normativo expres- so por um princípio só se torna definitivo após um exercício de balanceamento entre os deveres prima facie conflitantes.48

Todavia, declarações valorativas também exigem justificativas,49 _{uma vez}

que a ninguém é dado enunciar um juízo de valor (moral ou legal) e ao mesmo

tempo se recusar a fundamentá-lo por meio de razões.50 _{Por isso, a teoria do}

discurso racional determina que o resultado do balanceamento entre princípios deve ser acompanhado de razões que fundamentem a prevalência (ou a maior consecução) de um dever prima facie em detrimento do outro.

Nesse sentido, a regra da proporcionalidade surge como um modelo pro- cedimental de fundamentação a ser “aplicado nos limites de discursos não

ideais de justificação”.51 _{Trata-se de uma exigência metodológica-argumentati-}

va associada à própria estrutura dos direitos fundamentais que compreende os princípios como mandamentos de otimização. A racionalidade da ponderação se expressa, ou é garantida, pela lei de sopesamento, pela fórmula do peso e pela lei de colisão.52 _{A solução de colisões entre princípios deve ser precedida}

pela superação de um ônus argumentativo imposto ao tomador de decisão; em outros termos, a racionalidade discursiva associada à teoria dos princípios apenas pode ser verificada por meio da consecução de um roteiro argumen- tativo, sobretudo da observância dos “termos aritméticos” que compõem a proporcionalidade em sentido estrito. Portanto,“é desse procedimento de fun- damentação estruturado que se extrai a racionalidade da ponderação”53_{; afinal,}

“seria estranho dizer que ‘X pesa mais do que Y, embora nenhuma razão possa ser dada esta conclusão’”.54

2.3.2. Consistência

Quando afirmamos que a construção argumentativa do tomador de decisão deve ser dotada de consistência e coerência não estamos nos referindo às re- gras gerais do discurso racional propostas por Peczenik. Averiguar, em cada voto separadamente, a consecução de todas as regras da racionalidade discur- siva (regras básicas; regras de racionalidade; regras para a alocação de ônus argumentativo; regras formais argumentativas; regras de justificação e regras de transição),55 _{regras essas orientadas por diferentes princípios da discussão}

racional (princípio da consistência; princípio da coerência;56 _{princípio da ge-}

neralidade; princípio da sinceridade e princípio da eficiência) demandaria um esforço tal que desvirtuaria o caráter monográfico do presente trabalho.

Muitas das exigências propostas pelo modelo de Peczenik dizem respeito ou à racionalidade das proposições teóricas de um sistema ou à recondução de uma conclusão normativa (discurso valorativo) às suas razões teóricas (i.e.,

quando proposições teóricas servem como razões prima facie para conclusões normativas). Nosso objetivo, contudo, não compreende uma avaliação interna — ou estrutural — da teoria dos princípios proposta por Alexy, mas apenas o exame do uso real/pragmático da regra da proporcionalidade pelos Ministros do STF.

O argumento é simples: os benefícios de racionalidade atribuíveis a qual- quer procedimento de fundamentação de decisões jurídicas só podem ser le- gitimamente reclamados se o procedimento for operacionalizado da maneira esperada. Em outras palavras, só podemos reclamar os ganhos associados à

utilização da regra da proporcionalidade57_{caso os Ministros do STF cumpram}

concretamente com as exigências de racionalidade presentes no roteiro argu- mentativo imposto por esta regra.

Por conseguinte, quando demandamos que os votos dos Ministros sejam consistentes não estamos nos referindo a uma ausência de contradição lógica entre as proposições que estruturam internamente um sistema teórico, mas tão somente a uma conformação entre o âmbito descritivo do voto do magistrado e o seu âmbito de aplicação prática, ou seja, a forma como a proporcionalidade é de fato operacionalizada. Essa exigência ficará mais clara após a exposição do roteiro de análise da consistência dos votos por nós elaborado.