A Lei Complementar 123/2006, conhecida como o “Estatuo Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte”, estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado a essas empresas nas aquisições públicas38.
A referida lei dispôs que microempresa (ME) é aquela com receita bruta anual de até R$ 360 mil e empresa de pequeno porte (EPP) é a que tem receita bruta anual superior a R$ 360 mil e igual o inferior a R$ 3,6 milhões.
Segundo o art. 42 da LC 123/2006, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das ME e EPP somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Ocorre o seguinte: durante a habilitação, as ME e EPP deverão apresentar a documentação exigida para comprovação de regularidade fiscal (certidões de tributos) e, caso haja alguma restrição, terão o prazo de 5 dias úteis (prorrogável por igual período, a critério da Administração), para regularizar a situação. Tal prazo é contado a partir do momento em que forem declaradas vencedoras do certame. Ou seja, as ME e EPP com problemas fiscais não serão desabilitadas, como as demais empresas; elas continuarão no certame e, caso sejam declaradas vencedoras, terão 5 dias úteis para regularizar sua situação fiscal.
Outro benefício instituído pela referida lei complementar é a
preferência de contratação para as ME e EPP como critério de desempate (art. 44). Com efeito, no julgamento das propostas de
preços, será declarada empatada a licitação quando o preço de uma ME ou EPP seja até 10% superior à proposta de menor preço (apresentada por um licitante que não seja ME ou EPP). Na modalidade pregão, esse percentual será de até 5%.
Assim, por exemplo, para fins de aplicação do tratamento diferenciado previsto na LC 123/2006, haveria “empate” se a melhor proposta apresentada na licitação fosse de R$ 100,00 e a proposta apresentada pela ME ou EPP fosse de até R$ 110,00. Caso se tratasse de um pregão, o empate ocorreria se a proposta da ME ou EPP fosse de até R$ 105,00.
38 Ver, também, o art. 179 da CF: a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
Mas preste atenção: o empate não significa que a Administração contratará a ME ou a EPP por R$ 110,00 ou R$ 105,00. Não é isso. O que a lei garante é a preferência de contratação, consubstanciada na possibilidade de a ME ou EPP empatada cobrir a melhor proposta (no nosso exemplo, de R$ 100,00), apresentando um preço inferior. O procedimento é o seguinte (LC 123/2006, art. 45):
1. a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
2. se a ME e a EPP, melhor classificada, não cobrir o preço, serão convocadas as remanescentes cujas propostas originais se enquadrem nos critérios de “empate” com a proposta vencedora, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
3. sendo idênticos os valores das propostas originais das ME e EPP, far-se-á um sorteio para identificar aquela que primeiro poderá apresentar a melhor oferta39.
Assim, no nosso exemplo, se a ME ou EPP convocada para cobrir o preço vencedor apresentar uma proposta de R$ 99,99 ou menos, o objeto será adjudicado a ela. Se ela não cobrir a proposta vencedora, serão chamadas as ME ou EPP remanescentes. E se, mesmo assim, nenhuma ME ou EPP cobrir o preço, aí sim o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
A LC 123/06 estabelece, ainda, a obrigatoriedade de que, nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, seja concedido
tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP, objetivando
a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica (art. 47).
Para cumprir esse objetivo, a Administração Pública (art. 48, incisos I a III):
Deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de ME e EPP nos itens de contratação cujo valor seja de até
R$ 80 mil;
Poderá exigir dos licitantes a subcontratação de ME ou EPP (sem limite);
39 No caso de pregão, a ME ou EPP mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances.
Deverá estabelecer cota de até 25% do objeto para a contratação de ME e EPP, em certames para aquisição de bens de natureza divisível.
A última hipótese acima implica que, se a Administração precisar, por exemplo, adquirir remédios para abastecer postos de saúde, deverá fatiar a licitação da seguinte forma: 25% do total a ser adquirido deverá ser reservado para a disputa entre ME e EPP e o restante (75%) para disputa entre empresas de grande porte.
Além dos benefícios mencionados, poderá ser estabelecida prioridade de contratação para as ME e EPP sediadas na localidade ou na região do órgão ou entidade contratante, ainda que o preço por elas oferecido seja
até 10% superior ao melhor preço válido (art. 48, §3º).
Não poderá haver essas licitações diferenciadas, previstas no art. 48, quando:
Não houver um mínimo de 3 fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP na região;
Esse tratamento diferenciado não for vantajoso para a Administração ou A licitação for dispensável ou inexigível, EXCETO nas dispensas em razão
do valor, previstas nos incisos I e II do art. 24 (até 15 mil para obras e serviços de engenharia e até R$ 8 mil para os demais casos), nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de ME e EPP, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48, ou seja, mediante a realização de procedimento licitatório destinado exclusivamente a essas empresas.
Veja que interessante (pra não dizer contraditório) esse último item: se a Administração precisar contratar algo enquadrado no limite de valor que autoriza a dispensa de licitação (até 15 mil ou até 8 mil, conforme o caso), a compra deverá ser feita preferencialmente de ME e EPP; porém, para contratar uma ME e EPP nesses valores, não poderá realizar uma contratação direta, mas deverá realizar um procedimento licitatório destinado exclusivamente à participação de ME e EPP.
Ressalte-se que, até recentemente, a LC 123/2006 limitava a concessão dos tratamentos diferenciados previstos no seu art. 48, vistos acima, a até 25% do total licitado pelo ente federado em cada ano civil. Porém, tal regra foi revogada pela LC 147/2014, ou seja, não há mais essa limitação. Assim, é perfeitamente possível que todas as licitações do ente apliquem os tratamentos diferenciados a ME e EPP previstos no art. 48 da LC 123/06.