Mitigação de Danos v Culpa Concorrente nos Instrumentos de Direito Internacional

Para o escopo deste trabalho e em vista da comum identificação feita entre a regra de mitigação de danos e a responsabilidade concorrente ou exclusiva da vítima pelo mesmo dano por alguns autores,179 mereceu avaliação o modo como os principais instrumentos de Direito Internacional abordavam – se fosse o caso – essa possível distinção. Reforçando suas principais identificações com os sistemas de Civil Law¸180 verifica-se que tanto os Princípios UNIDROIT 2010 quanto os PECL previram regras próprias, distintas dos dispositivos sobre mitigação de danos, para endereçar o tema da responsabilidade da parte prejudicada pelos danos sofridos, total ou parcialmente, por sua própria responsabilidade. Observe-se:

Princípios UNIDROIT 2010

ARTIGO 7.4.7

(Danos parcialmente causados pela parte prejudicada)

Nos casos em que o dano se deve em parte a uma ação ou omissão da parte prejudicada ou a outro evento pelo qual aquela parte suporte o risco, o valor da indenização deverá ser reduzido na medida em que esses fatores tenham contribuído para o dano, levando-se em consideração a conduta de cada uma das partes.

Princípios sobre Direito Contratual Europeu

Artigo 9:504 – Danos atribuíveis à parte prejudicada (novo, anteriormente parte do art. 4.504)

A parte inadimplente não é responsável pelos danos sofridos pela parte prejudicada na medida em que a parte prejudicada tiver contribuído para o

178 _{SAIDOV, Djakhongir. Op. cit., p. 195-6. No mesmo sentido, McGregor cita a regra enunciada no caso} Westinghouse Electric and Manufacturing Co. Ltd. v. Underground Electric Railways Co. of London Ltd., que pode ser traduzida: “‘a transação subsequente, se para ser considerada, deve ter sido ocasionada como consequência do inadimplemento do contrato’ e mais, que ela ‘seja parte de como se lidou com essa situação ... e não como uma transação independente ou não relacionada’.”. No original: “‘the subsequent transaction, if to be taken into account, must be one arising out of the consequences of the breach’ and, further, that it ‘formed part of a continuous dealing with the situation … and was not an independent or disconnected transaction’.” (MCGREGOR, Harvey. Op. cit., p. 338).

179 _{Conforme já abordado na parte final da Seção 2.1.}

180 _{FARNSWORTH, E. Allan. Duties of Good Faith and Fair Dealing under the UNIDROIT Principles,} Relevant International Conventions and National Laws, p. 63.

inadimplemento ou para os seus efeitos. (tradução nossa).181

A CISG, diferentemente, prevê a regra expressa de mitigação de danos, bem como de corresponsabilidade de um dos contratantes pelo inadimplemento do outro,182 mas não trouxe dispositivo específico sobre a corresponsabilidade da parte prejudicada pelos danos autoimpingidos. Ainda assim, a doutrina entende que a mesma distinção é possível através do confronto com a regra de causalidade, prevista no artigo 74 da Convenção de Viena, que deixa claro que só são indenizáveis os danos sofridos em consequência do descumprimento contratual.183 Reforça-se, assim, o vínculo entre a questão da responsabilidade concorrente ou exclusiva da vítima pelos danos como tema atinente ao nexo causal, o que não se confundiria com a regra de mitigação dos danos, como um dever de conduta subsequente.

Essa primeira análise já permite concluir a existência de uma distinção conceitual entre, de um lado, a mitigação de danos, e, de outro, a responsabilidade concorrente ou exclusiva da vítima para o dano. Todos os documentos, de maneira mais ou menos expressa, identificam a figura da responsabilidade concorrente com a situação em que a vítima contribui para o próprio inadimplemento do contrato184 ou para a configuração do dano inicial, envolvendo sua conduta nesse momento prévio.185 Diferentemente, a avaliação da mitigação de danos costuma estar associada à conduta da parte prejudicada após o inadimplemento contratual ter ocorrido, como uma omissão (deixar de agravar o dano) ou ação (reduzir ou eliminar o dano) a posteriori.

Não bastasse a diferença conceitual, os juristas também apontam diferenciações entre a mitigação de danos e a culpa concorrente, com importantes consequências práticas. Em primeiro lugar, dada a já apontada diferença, a mitigação de

181 _{No original: “Article 9:504 – Loss Attributable to Aggrieved Party (new; previously part of 4.504)} The non-performing party is not liable for loss suffered by the aggrieved party to the extent that the aggrieved party contributed to the non-performance or its effects.”

182 _{Segundo Komarov, a regra do artigo 80 da CISG incorpora o tema da culpa ou responsabilidade} concorrente pelo inadimplemento contratual, porém especificamente a concorrência de culpas ou responsabilidade pelo dano decorrente do inadimplemento contratual. (KOMAROV, Alexander. Op. cit., p. 261).

183 _{SAIDOV, Djakhongir. Op. cit., p. 131.}

184 _{A questão da contribuição da parte prejudicada para o próprio inadimplemento do contrato encontra-se} expressa nos PECL (“na medida em que a parte prejudicada tiver contribuído para o inadimplemento”). Embora não tenha sido prevista de maneira tão literal no artigo 7.4.7, os comentários aos Princípios UNIDROIT 2010 permitem a ilação de que esse dispositivo está vinculado à regra prevista no artigo 7.1.2 (interferência da contraparte), segundo a qual uma parte não pode valer-se do inadimplemento da parte contrária se tal inadimplemento tiver sido provocado por sua própria ação ou omissão ou por outro evento pelo qual tenha assumido o risco.

danos seria uma forma de “limitação” do valor da indenização e não propriamente um elemento caracterizador da responsabilidade civil contratual. Distinguir-se-ia, assim, da culpa concorrente enquanto aspecto da análise do nexo causal na apuração do dever de indenizar.

Em segundo lugar, e mesmo em decorrência dessa primeira distinção, a mitigação de danos e a culpa concorrente teriam distinções quanto ao ônus da prova. Como regra geral, a prova da causalidade entre descumprimento contratual e dano incumbe à parte inocente, que pleiteia a respectiva reparação por perdas e danos, incluindo, por exemplo, que o dano não seria remoto ou indireto.186 Ao buscar a reparação, a parte prejudicada pelo inadimplemento não teria que comprovar, ab initio, ter adotado as medidas de mitigação necessárias. Caberia, portanto, ao contratante inadimplente o ônus de provar que a extensão do dano poderia ter sido reduzida caso a parte autora tivesse, de modo razoável e no momento oportuno, adotado as medidas mitigatórias possíveis.187

Não obstante essas distinções nos pareçam absolutamente acertadas, certamente existiriam exemplos de situações em que a indenização poderia ser recusada quer por falha no dever de mitigação de danos, quer por responsabilidade concorrente da própria vítima do dano. Um exemplo seria a situação em que a parte contratante, após o inadimplemento, adota medidas não razoáveis e majora o dano causado: v.g., o comprador de um maquinário que, ciente de um defeito apresentado pelo equipamento, inicia sua utilização e produz mercadorias defeituosas.188 Sob a perspectiva do dever de mitigar danos, pode-se concluir que o comprador deixou de adotar medidas mitigatórias ou, se imaginava que a produção não seria diretamente afetada pelo defeito do equipamento, deixou de agir razoavelmente ao iniciar a produção sem realização prévia dos testes necessários. A indenização pelo dano causado à produção poderia, portanto, ser excluída. Outra abordagem diferente que permitiria a mesma conclusão seria entender a conduta do comprador como concorrente para o dano causado – ao menos no que tange à produção defeituosa – e afastar a indenização pela ausência de causalidade entre o inadimplemento do contrato e o dano.

Do mesmo modo, como se comentou em nota sobre o caso Rockingham

County v. Luten Bridge Co.,189 a situação da parte contratante que, após o descumprimento

186 _{MCGREGOR, Harvey. Op. cit., p. 331.} 187 _{SAIDOV, Djakhongir. Op. cit., p. 130.}

188 _{Exemplo extraído de: SAIDOV, Djakhongir. Op. cit., p. 131.} 189 _{Cf. Seção 2.3.1.1.}

contratual da outra, continua a executar o contrato e majora, desse modo, os seus prejuízos, também pode ser citada como exemplo que receberia igual solução quer sob a ótica da mitigação, quer sob a ótica da concorrência de responsabilidades. Mesmo depois de cientificada de que a cidade de Rockingham não tinha mais interesse nos serviços e deixaria de pagar o preço contratado, a Luten Bridge continuou a executar a construção da ponte, incorrendo em despesas adicionais que poderiam ter sido evitadas. Assim, quer por falha no dever de mitigação, quer por responsabilidade concorrente da construtora pelos prejuízos, o fato é que a indenização deveria ser limitada.

Portanto, verifica-se que os instrumentos de Direito Internacional apontam e reconhecem a distinção conceitual entre mitigação de danos e responsabilidade concorrente, que são tratadas como figuras diversas e regulamentadas em dispositivos próprios. Em alguns cenários específicos – especialmente naqueles casos em que o contratante inocente acaba por majorar seus danos, por continuar a executar o contrato ou pela adoção de medidas mitigatórias inadequadas que acabam por ter o efeito oposto190 – é bastante provável que ambos os fundamentos sirvam de suporte para uma mesma decisão de não indenizar a vítima ou de indenizá-la apenas parcialmente.

O fato de terem os mesmos efeitos práticos em situações específicas não significa, contudo, que as figuras possam ser confundidas ou, pior, que a regra de mitigação de danos possa ser tida por desnecessária se adotada a regra que afasta ou reduz a indenização dos danos causados, total ou parcialmente, pela própria parte prejudicada, por inexistência de nexo causal. Se sob exame situação em que a parte prejudicada poderia reduzir o dano decorrente do inadimplemento através da adoção de medidas razoáveis, concluir-se-á que a omissão ou recusa em adotar essas medidas só poderia ter consequências jurídicas se reconhecido o dever de mitigação de danos.