Modalidades de guarda existentes no ordenamento jurídico atual

Para apreciação das modalidades, observou-se o entendimento de Gagliano e Filho (2013) que as definiram de forma clara e resumida, sendo elas: guarda unilateral ou exclusiva, guarda alternada ou partilhada, nidação ou aninhamento e a guarda compartilhada.

De acordo com Silva (2008), no Brasil, antes da aprovação do novo instituto legal denominado Guarda Compartilhada, predominava a guarda unilateral, também conhecida como guarda exclusiva, onde um dos genitores possui a guarda da criança/adolescente, o qual passa a morar com este guardião, respeitando o direito de visita do outro.

Essa modalidade de guarda é direcionada àquele que detém a guarda física, que possui maior proximidade com o filho e também a guarda jurídica, que engloba as questões que envolvem a criança ou adolescente. Nesse sentido, Silva (2008) relata que a guarda unilateral

sempre preponderou à mãe, contudo a guarda paterna vinha se destacando, em razão das transformações sociais e familiares.

Outra modalidade, que raramente é concedida, segundo Silva (2008) é a guarda alternada. Para a autora, geralmente ocorre por escolha das partes e não está prevista em nosso ordenamento jurídico, restando definitivamente afastada por ser inadequada para a criança e adolescente.

De acordo com Gagliano e Filho (2013, p. 605), essa forma de guarda é muitas vezes confundida com a guarda compartilhada, entretanto possui características próprias, conforme relatam:

Quando fixada, o pai e a mãe revezam períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas. [...] Há uma alternância na exclusividade da guarda, e o tempo de seu exercício dependerá da decisão judicial. Não é uma boa modalidade, na prática, sob o prisma do interesse dos filhos.

O entendimento jurisprudencial acerca desse modelo de guarda, segundo Silva (2008, p. 57) é de reprovação, por entender que “os pais são obrigados a dividir pela metade o tempo passado com os filhos.”

Outra espécie pouco comum é a nidação ou aninhamento, de acordo com Gagliano e Filho (2013), essa modalidade se faz mais ocorrente em países europeus. A criança permanece no domicilio em que vivia o casal e são os pais que se revezam para a companhia da criança ou adolescente.

De forma mais esclarecedora, e a fim de evitar o deslocamento habitual da criança ou adolescente, são os pais que residem em domicílios diferentes, mas o filho permanece no mesmo lar, isso ocorre segundo decisão judicial.

De acordo com o entendimento do autor sobre tal modalidade, ele acredita que os pais que se envolvem nesse tipo de guarda devem ser financeiramente bem sucedidos, para poder manter as suas residências, bem como aquela onde os filhos residem.

Para Silva (2008, p. 59), “o aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual os pais se revezam, mudando para casa onde vivem as crianças, em períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal, por isso pouco utilizada.”

Na sequência, deter-se-á ao objeto central desta pesquisa, a Guarda Compartilhada. Essa modalidade enquanto célula do Direito de Família, dispõe de garantias para com a criação da criança/adolescente sob responsabilidade advinda dos pais.

Ensina Silva (2008), que esse modelo de guarda “permite aos filhos viverem em estreita relação com o pai e a mãe, havendo uma coparticipação deles, em igualdade de direitos e deveres.”

De forma mais esclarecedora, Gagliano e Filho (2013) defendem que tanto o pai como a mãe detém a guarda e são responsáveis em conjunto pela forma de conduzir a vida dos filhos, ou seja, não existe uma exclusividade quanto ao exercício da guarda, ela se dá em conjunto.

Com a finalidade de privilegiar o melhor interesse da criança, comparece o Estatuto da Criança e do Adolescente, que visa regular os direitos relacionados à educação, saúde, religião, questões psicológicas, procedimentos médicos, férias, entre outros que detém um impacto no desenvolvimento sócio emocional da criança e do adolescente.

É de extrema importância, segundo Silva (2008), a criança ou adolescente sentir seus pais unidos, em prol de si, dos seus interesses. Para a autora, esse cuidado promove a autoestima da criança/adolescente, deixando-os seguros com seus sentimentos e suas necessidades após o divórcio dos pais.

A prudência dos pais, os sentimento de responsabilidade e solidariedade para com os filhos, devem ser incentivados, vez que tradicionalmente os filhos oriundos de famílias frustradas e perturbadas possuem grande tendência a incorrerem na marginalização. Logo, uma vida social integrada, contribui decisivamente para o pleno desenvolvimento dos filhos.

Silva (2008) permite lembrar que os filhos esperam dos pais ações que desejam vivenciar vida afora. Tão logo a disputa entre os casais para conquistar o amor da

criança/adolescente, permite posturas conflituosas e de mau exemplo, propiciando os impasses já discorridos.

Por esses aspectos abordados, é imprescindível incentivar o consenso entre os genitores no que concerne a guarda dos filhos. Mesmo que o casal, no processo de separação, discorde ou se depare com atritos, tais conflitos não poderão respaldar no interesse da criança ou adolescente. Por isso, a necessidade do diálogo e do bom senso entre os pais sempre será vantajosa nesse contexto.

Em tese, a modalidade da guarda compartilhada se caracteriza como preferível no sistema jurídico, segundo entendimento dos autores Gagliano e Filho (2013, p. 605), que inclusive a define:

Compreende-se por [...] guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Desse modo e de conhecimento geral, quando permanece o relacionamento do casal, o exercício da guarda é comum entre ambos. A problemática ocorre justamente da ruptura da relação, onde há de se determinar qual das partes possui condições mais apropriadas sobre o infante. Segundo Grisard Filho (2009, p. 72): “bipartem-se as funções parentais e as decisões passam a ser tomadas unilateralmente. Ao genitor que discordar cabe recurso ao Judiciário.”