Seja na modalidade subjetiva ou objetiva, estas possuem a finalidade de recompor o dano que fora causado a uma terceira pessoa, constituindo em uma obrigação.
A responsabilidade civil subjetiva é aquela em que a culpa ou dolo do agente devem ser provados para que seja caracterizado, deve ser provado que o agente agiu com imprudência, negligência ou imperícia. Possuiu previsão nos artigos 186, 187 e 927, caput do Código Civil brasileiro, como já mencionado.
Silvio Rodrigues conceitua:
(...) se diz ser subjetiva a responsabilidade quando se inspira na ideia de culpa‖ e que de acordo com o entendimento clássico a ―concepção tradicional a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu culposa ou dolosamente‖. De modo que a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito. (RODRIGUES, 2002, p.11)
Já a modalidade objetiva é marcada pela ausência do elemento culpa, bastando apenas comprovar o dano efetivo e o nexo de causal para que a lesão seja reparada, sendo a culpa presumida.
Vale ressaltar que Código Civil de 2002, em seu artigo 927, parágrafo único, prevê que nos casos de responsabilidade civil objetiva, em que haverá a obrigação de reaparar o dano independente da comprovação do elemento culpa, serão especificados em lei ou quando for decorrente da atividade desenvolvida que normalmente já implicará riscos a terceiros. Assim, explica Silvio de Salvo Venosa que ―sob esse prisma, quem, com sua atividade, cria um risco deve suportar o
prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefício.‖ (VENOSA, 2002, p. 36)
3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO BRASILEIRO
A responsabilidade civil do Estado ocorreu através da evolução na sociedade, tendo reflexos nas Constituições brasileiras. Para que chegasse à atual teoria, em que a responsabilidade é objetiva, baseado no risco administrativo, foi traçado um longo caminho previsto constitucionalmente.
Diferentemente de outros países, que por muitos anos adotaram a teoria de irresponsabilidade do Estado, o direito brasileiro não reconheceu desta teoria, mesmo que omisso no ordenamento jurídico.
A teoria da irresponsabilidade do Estado teve inspiração dos ingleses que disciplinaram o princípio do The king do no wrong (o rei não erra), ou seja, este não poderia ser responsável pelos danos decorrentes da atividade estatal. Com o Estado absolutista, o rei era equiparado ao Estado, sendo o poder máximo. Apenas os agentes públicos eram responsáveis por tais danos causados, respondendo com o seu próprio patrimônio.
A Constituição de 1824 apenas previa em seu artigo 179, XXIX: ―os Empregados Públicos são strictamente responsáveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos‖.
Assim, o artigo supramencionado apenas faz previsão da responsabilidade única e exclusiva do empregado público, não havendo obrigação estatal. Porém há uma corrente, composta por Celso Antônio Bandeira de Mello, entende que o agente público é o sujeito que representa o Estado, sendo o instrumento de sua vontade, sendo caracterizada a responsabilidade do Poder Público, pela Teoria da Irresponsabilidade.
O Imperador nessa época possuía um poder à parte, conhecido como o Poder Moderador, em que este reunia as três funções: Judiciário, Legislativo e o Executivo. Na Constituição Imperial, ele não poderia ser responsabilizado por danos causados a terceiros.
Assim, verificam-se no art. 99 da Constituição de 1824: ―art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolável, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma.‖ Durante o período monárquico o Imperador possuía um Poder forte, autoritário e centralizado.
Logo após, veio a Constituição Republicana em 1891, que apesar de ser a aversão da Constituição Imperial, extinguiu com o Poder Moderador e teve como objetivo a busca de maior liberdade e democracia. Esta seguiu o mesmo caminho da Constituição Imperial em relação à responsabilidade civil do estado, em que os agentes públicos são os únicos responsáveis como se vê em seu artigo 82: ―os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos‖.
Portanto, as constituições de 1824 e 1891 não previa a responsabilidade do Estado, somente aos seus agentes sobre o dano no exercício de suas funções.
O Código Civil de 1916 também previu esse instituto no seu artigo 15, que assim versou:
Art.15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
Esse dispositivo é caracterizado pelo elemento subjetivo da responsabilidade civil, que ganhou força com a teoria civilista, uma vez que seria responsável se comprovado a culpa ou dolo. A responsabilidade civil do Estado de forma indireta e a do representante das pessoas jurídicas de direito público, de forma direta.
A Constituição de 1934 diante dos movimentos sociais que pressionavam o governo previa em seu artigo 171 que responderiam solidariamente com a Fazenda Nacional os funcionários públicos que agissem com negligência, abuso de função ou omissão.
Na Constituição de 1937 que surgiu com o Estado Novo, inspirada na Constituição da Polônia, não houve nenhuma alteração significativa em relação a responsabilidade civil.
A Constituição de 1946, que adotou a Teoria Publicista, que previu pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro a teoria do risco administrativo, ganhando força a teoria objetiva, em que não precisava mais provar o elemento culpa. Esta teoria ampliou a responsabilidade civil aos entes da administração indireta também, como diz em seu artigo 194: ―as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros‖.
E em seu parágrafo único: ―Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.‖
Este artigo não fez menção no elemento culpa, prevalecendo, portanto a responsabilidade objetiva. O elemento culpa foi tratado apenas no parágrafo primeiro do artigo citado acima, quando estritamente no ajuizamento da ação regressiva contra o agente causador do dano tiver agido com culpa.
A teoria do risco administrativo, em que o dever do Estado de indenizar surge do risco da própria atividade estatal, assim explica Hely Lopes:
Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta doutrina. (MALHEIROS, 2001, p. 611)
Logo após a instituição do regime militar, veio a Carta Política de 1967, que seguiu o mesmo caminho da Constituição anterior. Em seu artigo 105 consignou-se: ―as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único: Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo‖.
E por último, veio a promulgação da Constituição Federal de 1988 que trouxe a Teoria da Responsabilidade Objetiva, em que não possui o elemento culpa, bastando apenas o ato lesivo por um agente estatal e o nexo de causalidade entre o ato e o dano, previsto em seu artigo 37,§ 6º.
Analisando a evolução histórica das Constituições brasileiras, percebe-se que o ordenamento jurídico brasileiro acompanhou a evolução histórica da sociedade, que teve reflexos nas responsabilidades civis do Estado. O que prevalece hoje no Brasil é a responsabilidade objetiva, baseada na Teoria do Risco Administrativo.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL DE ESTADO
O Estado por si só não pode causar dano em ninguém, mas este se faz presente no ordenamento jurídico diante dos seus agentes, sendo sujeito de direitos e deveres. Dessa forma, este será responsável pelos danos que causarem a terceiros por meio de seus agentes públicos ou prestadores de serviço público, decorrente das suas atividades, como os particulares.
Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello diz:
Como qualquer outro sujeito de direitos, o Poder Público pode vir a se encontrar na situação de quem causou o prejuízo a alguém, do que lhe resulta a obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ação ou abstenção lesiva.‖ (BANDEIRA DE MELLO, 2006 p. 937).
Ainda sobre a responsabilidade estatal Yussef Said Cahali afirma:
(...) a Administração Pública só pode realizar as atividades que lhe são próprias através de agentes ou órgãos vivos (funcionários e servidores), de tal modo que a ação da Administração Pública, como ação do Estado, se traduz em atos de seus funcionários. (CAHALI, 1996, p.09)
Agente público é uma expressão abrangente que engloba tanto as pessoas que prestam algum serviço para o Estado, quanto às jurídicas da administração indireta, aqueles que de alguma forma estão vinculados ao Estado, ou seja, qualquer pessoa incumbida de agir em nome do Poder Público, executando suas diretrizes.
José dos Santos Carvalho Filho conceitua agentes públicos:
A expressão agentes tem sentido amplo. Significa o conjuntos de pessoas vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas as pessoas físicas que constituem os agentes públicos. (CARVALHO FILHO, 2007, p.511)
Quando se trata da responsabilidade civil estatal, esta pode se dar em três esferas: judicial, administrativa e legislativa. É mais costumeiro ocorrer na esfera administrativa.
Segunda a renomada autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, nestes casos, o dano é consequência do comportamento do Executivo, Legislativo ou Judiciário, sendo responsabilidade civil do Estado, uma vez que este é pessoa jurídica. Afirma que é equivocado dizer que a responsabilidade é da Administração Pública, uma vez que essa não detém de personalidade jurídica, e com isso não é sujeito de direitos e deveres. (DI PIETRO, 2010, p. 642),
A responsabilidade civil do Estado tem a finalidade buscar o reequilíbrio que foi violado pelo dano, que não só abrange a ideia do ilícito, mas também o ressarcimento dos atos que não são consequência da ilicitude da ação do agente ou até mesmo derivado da ocorrência de ato lícito, de forma a colocar o lesado no
―statu quo ante‖, ou seja, no estado anterior em que se encontrava.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua em sua obra:
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (DI PIETRO, 2005, p. 40)
O direito a este ressarcimento está previsto no artigo 37, §6º da Constituição Federal de 1989, em quem prevê:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§6º. As pessoas jurídicas de direito publico e as de direito privado prestadoras de serviços responderão pelos danos que seus agentes, nessas qualidades, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa.
O caput do artigo constitucional supramencionado expõe os princípios norteadores da Administração Pública. Em seu parágrafo 6º, estabelece expressamente que a responsabilidade do Estado é objetiva em relação ao particular. Mas em relação aos seus agentes será subjetiva, uma vez que cabe ação de regresso para que aquele recomponha o erário. Porém, deve ser demonstrado que o agente público agiu com dolo ou culpa, para que seja cabível esta ação, sendo, portanto civilmente responsáveis pelos danos que causarem.
Como já visto, com a evolução da sociedade, o Estado também passou a ser responsável pelos danos que causarem, nossa Constituição Federal de 1988
adotou a Teoria do Risco Administrativo, conhecida também como Teoria da Responsabilidade Objetiva. Assim, é um mecanismo de defesa que o individuo possui em relação ao Estado, assegurando o seu direito que tenha sido lesado.
Por essa teoria, não é necessário mais provar a culpa ou não do serviço, respondendo objetivamente, que embora dispense a culpa da estatal, não é absoluta, pois permite que a este demonstre a culpa da vítima para que exclua ou atenue sua indenização ou até mesmo nos casos de omissão.
No mesmo seguimento, dispõe o artigo 43 do Código Civil brasileiro:
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.
Quando causado prejuízo em razão do descumprimento de um dever jurídico do Estado, surge a obrigação de indenizar. Este instituto tem por finalidade ressarcir o prejudicado do dano que lhe foi causado, recolocando a vítima na situação antes da ocorrência do dano.
A Constituição Federal de 1988 divide em duas categorias as pessoas que são responsáveis objetivamente: a primeira delas são as pessoas jurídicas de direito público e a segunda são as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. serviços são delegados a terceiro pelo próprio Poder Público. Temos como exemplo as pessoas privadas da Administração Indireta (empresa pública, sociedade de economia mista e fundações públicas com personalidade de direito privado), as que prestam serviços públicos, os permissionários e concessionários de serviço público, dentre outros, como dispõe no art. 175 da Constituição Federal de 1988.
É importante destacar que as empresas públicas e as sociedades de economia mista incidirão no artigo 37, § 6º da Carta Maior, se estas prestarem serviço público, casos estas prestem apenas em beneficio econômico, não será aplicado ao caso.