A boa-fé objetiva apresenta-se como instrumento de funcionalização da autonomia privada dos contratantes, que se impõe nas relações jurídicas contratuais visando a garantir à promoção do bem comum e a percepção da igualdade material entre as partes.
O princípio em comento possui relevante aplicação na releitura dos limites e do conteúdo da autonomia privada dos contraentes. Entretanto, verifica-se haver dificuldade de identi- ficação dos contornos (limites e conteúdo) à estipulação do conteúdo contratual pelas partes, em face dos preceitos nortea- dores emanados do princípio da boa-fé objetiva, dentro do con- texto contemporâneo do Direito Contratual. A problematização resta mais evidente à medida que tais limites e seu conteúdo são diferentes, se identificados em relações jurídicas paritárias (Código Civil) ou em relações jurídicas não paritárias (Códi- go de Defesa do Consumidor).
Assim sendo, os contornos da autonomia privada, esta- belecidos pela inserção da boa-fé objetiva nas relações jurídi- cas contratuais, impõem conformações peculiares, a partir da compreensão do modelo jurídico sob o enfoque dos menciona- dos diplomas legais (regime jurídico), e tendo em perspectiva a
al) e a finalidade socioeconômica do negócio firmado, para que os contratantes possam exercer sua autonomia privada em con- sonância com o interesse social e a promoção do bem comum.
À medida que o Estado legislador atribuiu maior dimensão social às relações privadas, reduz-se o espaço de autonomia. No plano da exposição jurídica, o princípio apenas é compre- ensível como delimitação do espaço que o ordenamento lhe impõe. Quanto mais interesse social, menos autonomia pri-
vada. [...] A limitação jurídica do espaço da autonomia priva-
da, para evitar que seja explorada pelo poder negocial domi- nante em seu exclusivo interesse, representa um profundo abalo ao próprio princípio, enquanto deixa de ser explicado pelo poder de autonomia, de acordo com sua fundamentação política, para sê-lo por seu contrário (o limite, a restrição). À medida que crescem o controle e a limitação estatais e sociais,
reduz-se o espaço de autonomia. 79
Nesse contexto, ao analisar a inserção do princípio da boa-fé objetiva nas relações jurídicas contratuais, cabe propor um modelo (ou arquétipo) de aplicação - o fator de modulação - o qual se perfectibiliza pela modulação da incidência da boa- fé objetiva, na relação jurídica contratual, atribuindo-lhe distin-
tos graus de intensidade em sua aplicação.
A boa-fé objetiva hodiernamente passa a conformar a autonomia privada dos contratantes, abrandando ou potenciali-
zando a sua intensidade, conforme as circunstâncias apresenta-
das no caso concreto, e de acordo com o regime jurídico ao qual esteja submetida, das relações jurídicas paritárias (Códi- go Civil) ou não paritárias (Código de Defesa do Consumi- dor).
Logo, nas relações jurídicas paritárias a incidência da boa-fé objetiva e, por conseguinte, a relativização da autono- mia privada terá sua intensidade reduzida (atenuada), em razão de se tratar de relações jurídicas firmadas entre iguais. Lado outro, nas relações jurídicas não paritárias, a incidência do
79
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2011, p.60- 61.
princípio da boa-fé objetiva, e, em consequência, a relativiza- ção da autonomia privada terá sua intensidade aumentada
(acentuada), em face de se tratar de relações jurídicas firmadas entre desiguais, o que impõe uma aplicação fortificada da boa- fé objetiva, em função da situação de vulnerabilidade do con-
sumidor no mercado de consumo e da finalidade declarada- mente protetiva do Código de Defesa do Consumidor (reequilí- brio dos contratos de consumo).
Destaca-se, ainda, que o fato de determinado regime ju- rídico voltar-se a relações jurídicas paritárias ou não paritárias determina a modulação de incidência do princípio da boa-fé objetiva, atribuindo-lhe, assim, diferentes graus de intensidade em sua aplicação, posto que os padrões de comportamento são
distintos nos respectivos universos tratados, qual sejam: rela-
ções jurídicas de natureza consumerista, civil ou empresarial. Dessa maneira, no Código de Defesa do Consumidor, a incidência da boa-fé objetiva será máxima (mais acentuada ou intensa), notadamente, em razão do desequilíbrio que permeia as relações consumeristas.
No âmbito do Código Civil, a incidência da boa-fé obje- tiva nas relações civis será moderada, devido ao equilíbrio existente entre as partes. Lado outro, nas relações empresari-
ais, considerando a ética que é própria desta casuística, a inci-
dência será mínima (mais branda ou atenuada), notadamente, em razão de se tratar de experts (empresários) que transacio- nam seus interesses em situação de equilíbrio econômico e jurídico.
Insta frisar que, as conformações assumidas pela boa-fé objetiva, nas relações empresariais, são menos intensas do que as incidentes sobre as relações de égide civil, pois as peculiari- dades inerentes ao Direito Empresarial e as principais caracte- rísticas advindas dos contratos empresariais estabelecem uma
incidência (modelação) mínima do referido princípio, e, por
contornos mais intensos (amplos), no contexto das relações jurídicas interempresariais. 80
[...] a autonomia privada nos contratos interempresa- riais é mais ampla do que nos contratos puramente civis e, notadamente, alargada, quando comparada aos contratos con- sumeristas. Em regra, os contratos civis e de consumo se pres- tam à aquisição de bens essenciais, vinculados à satisfação de interesses existenciais da pessoa humana. O mesmo não se acolhe dos contratos empresariais, cuja vinculação se dá entre dois agentes econômicos que realizam atividades vocaciona- das para obtenção do lucro. A eficácia dos direitos fundamen- tais em sede de contratação puramente mercantil será mitiga-
da justamente pela inexistência de um sujeito vulnerável ou
de bens jurídicos que demandem grave intervenção sobre a li- berdade contratual das partes. Ressalva-se, contudo, que a in- tervenção do ordenamento sobre um contrato interempresarial sempre será necessária quando se constatar a sujeição de uma das partes ao poder da outra, em situações manifestamente abusivas. Porém, a tutela deste contratante se dará dentro das
normas do próprio direito empresarial - e não do direito do
consumidor -, fato que se explica pela própria necessidade de
preservação de um mercado saudável e de uma concorrência leal que certamente seriam ameaçados pela difusão de com-
portamentos contrários ao bom fluxo das relações econômi- cas. 81
80
EMENTA: Direito Empresarial. Contratos. compra e venda de coisa futura (soja). Teoria da imprevisão. Onerosidade excessiva. Inaplicabilidade. 1. Contratos empre- sariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças. 2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, subme- tem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submeti- do os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 936.741/GO, 4ª Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2011, destaque nosso).
81
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: volume 4: direito dos contratos. 3. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2013, p296-297. Nesse sentido ver: TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002. In: PASQUALOTTO, Adalberto; PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos (Co- ords.). Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e
Vale, ainda, ressaltar que nestes três ramos, o fator de modulação é a função socioeconômica do conteúdo relacional. Tal assertiva decorre do fato de que a função econômica dos contratos, especialmente, a circulação de riquezas, não pode ser ignorada, e muito menos desconsiderada em face da inserção dos preceitos da boa-fé objetiva, impondo-se a necessária com- patibilização entre os interesses individuais das partes com o interesse social delineado no Estado Democrático de Direito.
Em síntese, a modulação da intensidade de aplicação do princípio da boa-fé objetiva, com base na função socioeco- nômica do contrato, é verdadeiro fator de modulação universal a ser observado pelos contratantes durante o tráfico negocial.
6- Critérios (objetivos) de densificação do princípio da boa-fé objetiva
Por fim, pretende-se identificar os parâmetros de apli-
cação da cláusula geral da boa-fé objetiva, a fim de se permitir
ao intérprete a inserção adequada do referido princípio no âm- bito das relações jurídicas contratuais, conforme delineado em seu contorno dogmático.
A utilização de critérios específicos de aplicação do princípio da boa-fé objetiva é fundamental no sentido permitir ao julgador considerar determinados parâmetros objetivos, aferíveis pelas particularidades apresentadas pelo caso concre- to, com o objetivo de consagrar a efetividade do princípio no contexto contemporâneo do Direito Contratual.
Trata-se, portanto, de analisar o campo de atuação con- creta da boa-fé objetiva, para permitir sua adequada aplicação, em consonância com o regime jurídico, ao qual a relação con- tratual esteja submetida, pois os padrões de comportamento impostos pelo princípio são distintos nos referidos campos de atuação e respectivos regimes jurídicos.
assimetrias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.230.
Nesse contexto, identifica-se como critérios aptos a permitir a efetividade (concretude) da boa-fé objetiva no caso concreto:
a) a natureza da relação jurídica (civil, empresarial ou consumerista);
b) o regime jurídico aplicável (Código Civil ou Código de Defesa do Consumidor);
c) a observância aos deveres anexos (proteção, coopera- ção, informação, dentre outros) incidentes na relação jurídica contratual;
d) o adimplemento às legítimas expectativas (tutela da confiança) despertadas na avença;
e) a qualificação da informação (transparência) fornecida entre os contraentes;
f) a adequação aos preceitos ético-jurídicos no âmbito negocial;
g) a imprescindível observância à finalidade socioeco-
nômica do contrato.
Insta frisar, ainda, que as peculiaridades da relação ju-
rídica contratual, também, contribuirão para a modulação da
intensidade de aplicação do princípio da boa-fé objetiva exigí- vel das partes na situação concreta. 82
Nessa linha de intelecção, Menezes Cordeiro expõe que a tutela da confiança constitui um princípio fundamental de
concretização da boa fé objetiva 83, principalmente, no cum- primento das legítimas expectativas das partes, no âmbito das relações jurídicas contratuais, denotando ser um relevante pa- râmetro a ser analisado pelo julgador, para a correta aplicação da boa-fé objetiva.
Carlyle Popp preleciona que existem determinados pa-
82
POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juruá, 2001, p.138.
83
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Tratado de direito civil português: volume 1: parte geral, tomo 1: introdução doutrina geral negócio jurídi- co. 3. ed. aumentada e inteiramente revista. Coimbra: Almedina, 2005, p.415.
râmetros objetivos para a efetividade e aplicação do princípio da boa-fé objetiva ao caso concreto, destacando que para se verificar o alcance, critérios e efeitos da decisão proferida, são fundamentais os seguintes pressupostos a saber: respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, violação dos deveres de conduta, equidade, os parâmetros da moral e a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 84
Em síntese, assevera-se que a análise acerca da efetivi- dade da boa-fé objetiva no caso concreto demanda do intérpre- te uma atuação refletida, mais acurada da relação jurídica, em relação aos seus termos, efeitos, natureza jurídica, regime jurí- dico, observância aos deveres anexos de conduta e subprincí- pios da boa-fé objetiva, bem como da função socioeconômica desempenhada pelo contrato, para que, em nome do referido princípio, não se cometam equívocos ou mesmo excessos, per- mitindo-se, aos contratantes exercer sua autonomia privada, de forma equilibrada e cooperativa, em consonância com o princí- pio constitucional da solidariedade social, da dignidade da pes- soa humana e da igualdade substancial.
7- CONCLUSÃO
A releitura do Direito Contratual é imprescindível den- tro do contexto contemporâneo das relações jurídicas contratu- ais, profundamente alteradas pela inserção de princípios consti- tucionais aos conflitos de Direito Privado, surgimento da teoria contratual contemporânea e advento da legislação consumeris- ta.
Nesse contexto, o princípio da boa-fé objetiva apresen- ta-se como elemento essencial na reinterpretação do Direito
84
POPP, Carlyle. Responsabilidade civil pré-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juruá, 2001, p.134-138; POPP, Carlyle. Considerações sobre a boa-fé objetiva no direito civil vigente: efetividade, relações empresariais e pós- modernidade. In: GEVAERD, Jair; TONIN, Marta Marília. Direito empresarial & cidadania: questões contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2004, p.38-41.
Contratual, tendo por pano de fundo a perspectiva civil- constitucional.
Com o advento da Constituição da República (1988) e, em seguida, do Código de Defesa do Consumidor (1990) e do Código Civil (2002), as relações contratuais tomam novo im- pulso, com a consolidação da principiologia contratual con- temporânea no ordenamento jurídico, com destaque para a con- sagração do princípio da boa-fé objetiva, que passa a compati- bilizar a autonomia privada, apresentando novos contornos à liberdade contratual. Inaugura-se, assim, um novo cenário her- menêutico a ser delineado, na aplicação do Direito Contratual.
Ao analisar os contornos dogmáticos da boa-fé objetiva, constatou-se que o referido princípio foi previsto efetivamente no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código de Defesa do Consumidor, que lhe emprestou um forte caráter protetivo e
(re)equilibrador das relações jurídicas, característico do di-
ploma consumerista. Contudo, no âmbito do Código Civil, a boa-fé objetiva possui contornos distintos, ou seja, há nítido
campo de atuação diverso do que, aprioristicamente, fora con-
sagrado na jurisprudência brasileira. Isto porque, os contratan- tes a priori se encontram em situação de equilíbrio econômico e jurídico na relação contratual.
No cenário contemporâneo do Direito Contratual, cons- tatou-se haver dificuldade de identificação dos limites e do conteúdo, relativos ao exercício da autonomia privada, dentro do campo jurídico de aplicação da boa-fé objetiva, impondo-se conformações peculiares à liberdade contratual. Nesse sentido, o princípio da boa-fé objetiva passa a conformar a autonomia privada das partes, abrandando ou potencializando a incidên- cia da boa-fé objetiva nas relações contratuais.
A compreensão dos contornos hodiernos da estipulação contratual pressupõe assim uma análise pautada na modulação
dos graus de intensidade de incidência da boa-fé objetiva em
o regime jurídico (Código Civil ou Código de Defesa do Con- sumidor), natureza da relação contratual (consumerista, civil ou empresarial) e função socioeconômica, sendo concebida como de máxima intensidade (nas relações de consumo), de
média intensidade (nas relações civis) e de mínima intensidade
(nas relações empresariais), em consonância com critérios objetivamente identificados de densificação do princípio em comento.
Para tanto, faz-se necessário que o intérprete preencha o conteúdo da cláusula geral da boa-fé objetiva, seja nas relações paritárias ou não paritárias, no intuito de se determinar os line- amentos hodiernos do referido princípio, a partir de parâmetros (critérios) objetivos, dentre os quais: o regime jurídico aplicá- vel, a natureza da relação jurídica, a observância às suas fun- ções, deveres anexos de conduta, subprincípios, bem como, à finalidade econômica e social do contrato.
Em síntese, o princípio da boa-fé objetiva deve ser co- locado em sua ambiência, assumindo matizes diversos em sua aplicação, e, por conseguinte, compatibilizando adequadamente o exercício da autonomia privada das partes, a fim de garantir o equilíbrio da relação jurídica contratual e o consentâneo adim- plemento do contrato, em consonância com a finalidade socio- econômica delineada no negócio jurídico celebrado.
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