O modelo jurídico

A forma de compreensão do procedimento decisório mais tradicional é a jurídica. Segundo tal metodologia, a atividade decisória deve ser entendida a partir de sua relação com as normas jurídicas. Isso significa que tal método procura decifrar o produto da atividade jurisdicional - a decisão judicial - como consequência da incidência objetiva das normas jurídicas.

Obviamente, a premissa deste paradigma é a de que a decisão judicial é determinada unicamente pelas normas que compõem o ordenamento jurídico, sendo imune ao influxo de fatores externos, tais como a ideologia, a personalidade, os valores, as condições e experiências do juiz. Tal modelo, como bem relatam Segal e Spaeth, parte da “perspectiva pouco sofisticada de que os juízes são objetivos, destituídos de paixões e imparciais em suas decisões.”³¹ No âmbito deste modelo de análise, não há espaço para se investigar a atuação criativa, discricionariedade ou interferências de caráter

31 A abordagem legalista, portanto, parte da “unsophisticated view that judges are objective, dispassionate, and impartial in their decision making”. (SEGAL, Jeffrey A.; SPAETH, Harold J., The Supreme Court and the attitudinal model revisited, Cambridge:

Cambridge University Press, 2002, p. 6).

político, já que o fator explicativo de uma decisão judicial circunscreve-se à técnica jurídica.³²

A decisão judicial na abordagem legalista é, portanto, produto de um silogismo em que as normas jurídicas compreendem a premissa principal, os fatos correspondem à premissa secundária e a decisão judicial representa a conclusão decorrente da subsunção objetiva da norma aos fatos.

Richard Posner ressalta que, na perspectiva legalista, uma vez que as normas jurídicas são dadas e apenas precisam ser aplicadas sobre os fatos, exigindo tão-somente a realização de uma operação lógica de subsunção, o juiz mostra-se desinteressado pelas ciências sociais, pela filosofia, pela política ou por qualquer outra fonte de orientação ao julgar.³³

Logo, o modelo jurídico percebe o processo decisório como algo exclusivamente determinado pelas normas jurídicas, não perquirindo a respeito de eventuais motivações extrajurídicas ou fatores de ordem institucional.

Uma contundente crítica a esse modelo é a de que tal abordagem parte da suposição - comum também ao positivismo jurídico clássico - de que o ordenamento jurídico é um sistema integralmente completo (prevendo soluções a priori para quaisquer situações) e fechado em relação a influxos da política, da economia e de outros campos do saber.

A perspectiva, em certa medida, conecta-se ao modelo do Estado Legislativo, constituído a partir dos influxos da ideologia liberal, no qual a validade da norma era determinada a partir de um critério formal, já que ligada à competência da autoridade da qual emanou.³⁴

32 “Legalists decide cases applying preexisting rules or, in some variations of legalism, by employing allegedly distinctive modes of legal reasoning, such as 'legal reasoning by analogy'. They do not legislate, do not exercise discretion other than in ministerial matters (such as scheduling), have no truck with policy, and do not look outside conventional texts – mainly statutes, constitutional provisions, and precedents (authoritative judicial decisions) – for guidance in deciding new cases. For legalists, the law is an autonomous domain of knowledge and technique.” (POSNER, How judges think, p. 17).

33 POSNER, How judges think, p. 43.

34 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s). Madri: Editorial Trotta, 2003, p. 15.

Sob esse enfoque, ao Poder Judiciário não era reconhecido o papel de construção do fenômeno jurídico, sendo lícito aos juízes, somente ser “a boca que pronuncia as palavras da lei”.³⁵ Conforme explica Luigi Ferrajoli, o princípio da legalidade era a única fonte de legitimação da lei. ³⁶

Tal metodologia, porém, ignora profunda mudança paradigmática que se dá com o advento do Estado Constitucional.³⁷

Isso porque a norma de reconhecimento deixa de se fundar no princípio da legalidade para ser determinada por parâmetros constitucionais. A partir disso, o fundamento de validade das normas jurídicas passa a ser a coerência com o conteúdo dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais. ³⁸

Nesse novo ambiente, é sensível a alteração no papel reservado à jurisdição, uma vez que se outorga aos juízes, entre outras coisas, a tarefa de avaliar a constitucionalidade das normas, ou seja, “se altera el papel de la jurisdicción, que es aplicar la ley solo si es constitucionalmente valida, y cuya interpretación y aplicación son siempre, por esto también un juicio sobre la misma que el juez tiene el deber de censurar con invalida mediante la denuncia

35 Ovídio Baptista da Silva explica que Montesquieu, filósofo a quem é atribuída a criação da doutrina da separação dos poderes, jamais considerou o Poder Judiciário um poder autêntico. Por isso, “ao referir-se ao poder judicial (puissance de juger) num Estado democrático MONTESQUIEU (...) afirma ser tal poder ‘invisível e nulo’ (...), pois ‘os juízes não são senão (...) a boca que pronuncia as palavras da lei’ (...).” (SILVA, Ovídio Araújo Baptista. Curso de processo civil. 5. ed. São Paulo: RT, 2000, v. 1, p. 24).

36 FERRAJOLI, Pasado y futuro del estado de derecho, op. cit., p. 16.

37 Compreende-se que, do ponto de vista sociopolítico, o constitucionalismo responderia melhor às necessidades de sociedades política e culturalmente plurais. Figueroa, à luz da lição de Zagrebesky, aponta, em certa medida, certas razões que levaram a superação do Estado Legislativo: “(...) el monismo del Estado decimonónico se asentaba sobre una estructura jurídica, política y social monolítica favorecida por una concepción nítida de la soberania y uma cierta homogeneidad cultural. Por el contrario, en la actualidad asistimos ad extra a una relativización de la noción de soberanía y además ad intra a fenómenos como el multiculturalismo, que en ambos casos reclaman normas de estructura principal preparadas para la transacción y la argumentación en sociedades abiertas y plurales.”

(FIGUEROA, Alfonso Garcia. La teoria del derecho en tiempos de constitucionalismo. In:

CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s). Madri: Editorial Trotta, 2003, p.

183).

38 Asim expõe Ferrajoli: “Ante todo, cambian las condiciones de validez das leyes, dependientes ya no sólo de la forma de sua producción sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales.” (FERRAJOLI, Pasado y futuro del estado de derecho, op. cit., p. 18).

de suya inconstitucionalidad, cuando non sea posible interpretarla en sentido constitucional.” ³⁹

Há, para além disso, o que se costuma denominar “onipresença da Constituição”. Ora, na medida em que a Constituição oferece um denso conteúdo material - composto por valores, princípios fundamentais, diretrizes ao Poder Público - dificilmente haverá uma questão jurídica relevante que não encontre tratativa dentro do texto constitucional. ⁴⁰

Com efeito, essa rematerialização supõe que a Constituição já não tem por objeto somente a distribuição formal de poder entre os distintos órgãos estatais, mas está dotada de conteúdo material, notadamente princípios e direitos fundamentais que condicionam a validade das normas inferiores. ⁴¹

Como os princípios envolvem enunciados dotados de uma textura aberta e como o direito é essencialmente argumentativo, outorga-se maior discricionariedade ao julgador na criação do direito, em particular em Cortes de Precedentes. A propósito, Conrado Hübner Mendes elucida este caráter justificatório do direito ao tratar de sua perspectiva não-positivista. Sob esse enfoque, o direito apenas tem sentido quando compreendido seus princípios basilares. A rigor, torna-se improvável solucionar casos difíceis sem dar atenção aos valores e aos princípios que outorgam racionalidade a um sistema jurídico. Tais variáveis não se localizam na superfície dos documentos jurídicos, mas são revelados por intermédio da atividade interpretativa.⁴²

39 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s). Madri: Editorial Trotta, 2003, p. 18.

40 “Es lo que se ha llamado a veces el efecto impregnación ou irradiación del texto constitucional; de alguma manera, todo deviene Derecho constitucional y en esa misma medida la ley deja de ser el referente supremo para la solución de los casos.” (SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y poderación judicial. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s). Madri: Editorial Trotta, 2003, p. 132.

41 A expressão rematerialização corresponde à incorporação no texto constitucional de uma ordem de valores. Diz-se, assim, que houve a incorporação de grande parte dos conteúdos ou valores de justiça elaborados pelo jusnaturalismo racionalista, assim como uma grande aproximação entre direito e moral. (SANCHÍS, Luis Pietro. Constitucionalismo y positivismo. 2. ed. México: Fontamara, 1999, p. 16-23).

42 MENDES, Conrado Hübner, Constitutional courts and deliberative democracy, Oxford:

Oxford University Press, 2013, p. 58.

Nota-se, ainda nesse contexto, a passagem de uma técnica legislativa de cunho eminentemente casuístico para a adoção também da técnica aberta, a partir de conceitos jurídicos indeterminados.⁴³

Outro fator vinculado a isso é que, na passagem do Estado Legislativo para o Estado Constitucional, a atividade jurisdicional passou a servir não somente à resolução de disputas concretas, mas a de funcionar como um agente encarregado de outorgar unidade do Direito mediante a concepção de precedentes. Vale dizer, mediante a solução do caso concreto, a Corte busca formular razões generalizáveis que orientarão casos futuros.⁴⁴

Comparando a missão da Corte Suprema com aquela da Corte Superior, nota-se que cabe àquela outorgar a adequada interpretação do direito a partir das disputas que lhe são submetidas. A Corte Suprema é uma Corte de interpretação do direito, não uma Corte de controle das decisões. Interpretar adequadamente o direito não é um episódio incidental na missão de uma Corte, mas sim sua incumbência máxima.

Levando-se em conta a missão jurídico-institucional de uma Corte Suprema, é fundamental compreender que a atividade decisória pressupõe a construção de um raciocínio não apenas de caráter lógico; para além disso, exige o esforço argumentativo devido a necessidade de escolhas a partir da individualização e valoração de significados que devem ser atribuídos a normas e fatos.⁴⁵

É aí que se apresenta uma relevante conexão entre deliberação e direito. Para a visão positivista, segundo a qual a lei é um elemento dado e, portanto, não passível de interpretação, tampouco que o Poder Judiciário possa lhe outorgar sentido, nega-se sem maiores dificuldades o caráter deliberativo do direito.

43 MITIDIERO, Daniel, Fundamentação e precedente – Dois discursos a partir da decisão judicial, Revista de Processo, n. 206, 2002, p. 66-67.

44 MITIDIERO, Fundamentação e precedente, p. 70.

45 MITIDIERO, Daniel, Cortes superiores e Cortes Supremas: Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente, São Paulo: RT, 2013, p. 57–58.

Partindo do pressuposto de que o conteúdo e o sentido da norma são elementos claramente objetivos e constatáveis por qualquer juiz de forma idêntica, é natural que se entenda a atividade jurisdicional como sendo de caráter apenas declarativo da vontade da lei. Por conseguinte, não haveria qualquer utilidade em pensar que os julgadores deveriam envolver-se num embate discursivo para interpretá-la.⁴⁶ De igual sorte, não haveria sentido em pensar a atividade jurisdicional como construtiva do fenômeno jurídico, mas simplesmente como uma declaração mecânica e objetiva de um texto imune a interpretações.

Por sua vez, a visão contemporânea, tributária do Estado Constitucional, demonstra, contrariamente, que o direito pode ser deliberativo, na medida em que permite sopesar as potenciais interpretações, notadamente diante dos casos difíceis, nos quais as normas incidentes são variadas, conflitantes e geralmente de conteúdo aberto – tal como os princípios e os direitos fundamentais. Portanto, o que não seria possível hodiernamente seria justamente “viver perante lei sem envolver-se discursivamente”.⁴⁷

Feitas tais considerações, vale agora mencionar que a principal crítica dirigida ao modelo jurídico de análise do comportamento judicial é que tal abordagem pode justificar qualquer possível resultado de uma decisão.⁴⁸

Ora, praticamente as partes podem ventilar argumentos fundados nos mais variados critérios: no texto literal e cerrado da norma ou na principiologia aberta da norma constitucional; na intenção histórica do legislador ou nas necessidades pragmáticas do tempo presente; na norma positivada ou nos precedentes. Como há uma ampla gama de opções de escolha coerentes e justificáveis para a Corte, a abordagem torna-se incontestável e, ao mesmo tempo, de duvidoso controle, na medida em que não se pode prognosticar

46 A título de exemplo, v. o modelo jurisdicional francês: BELL, John, Judiciaries within Europe a comparative review, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 69–70.

47 MENDES, Constitutional courts and deliberative democracy, p. 53.

48 Basta pensar que a interpretação da mesma norma constitucional presente na Constituição estadunidense – Décima Quarta Emenda - convalidou a segregação racial em escolas no caso Plessy v. Fergusson e, posteriormente, entendeu-a inconstitucional em Brown v. Board Education.

objetiva e confiavelmente o resultado de um julgamento. Em outros termos, basicamente qualquer resultado pode ser conduzido a uma norma dotada de maior abertura, a um princípio ou a um precedente.

Por isso mesmo, parcela dos estudiosos do comportamento judicial, notadamente cientistas políticos e economistas, manifesta a crítica cética de que o argumento jurídico constitui, em certa medida, apenas uma formalidade da decisão judicial, cujo pretexto é dissimular as sinceras intenções do julgador e, desse modo, assegurar uma aparência de legitimidade ao decisum.⁴⁹

Como, nesse cenário e diante desta crítica, torna-se árduo explicar o processo decisório apenas a partir da subsunção, surgiu o interesse de se compreender a influência de outros fatores na atividade jurisdicional.⁵⁰ Daí a importância de se avançar em outras abordagens de análise do comportamento judicial.