CAPÍTULO I – PONTOS DE ALINHAMENTO: PROGRAMAS DE COMPLIANCE E
1.4. LIMITES DE ALCANCE JUDICIAL DOS PROGRAMAS DE CRIMINAL COMPLIANCE
1.4.3. MODELO MISTO
Mesclando os dois modelos anteriores, o modelo misto permite que a ausência de culpabilidade autônoma da empresa anule a transferência das consequências da conduta dos particulares para o campo de responsabilização dos entes coletivos, prevista nos modelos de heteroresponsabilização, mas mantém a relevância do sujeito que toma a conduta.
Para Adán NIETO MARTÍN, o tipo subjetivo com que os sujeitos individuais agem não determina o tipo subjetivo da organização, como propõe a teoria vicarial, mas é indicador relevante da gravidade do defeito da organização.94 Neste sentido, em sendo comprovado que a organização detinha medidas de controle e gestão de riscos efetivamente implementadas, não haveria porque responsabilizá-la.
O maior exemplo deste modelo misto de responsabilização de organizações está nas
Sentencing Guidelines americanas de 1991 no que foram seguidas pelo Decreto-Lei italiano
231/2001.
Nos Estados Unidos, desde o Model Penal Code (seção 2.07), existe a previsão de invocar a
due diligence como argumento de defesa das organizações de modo que, embora identificado um
fato ilícito punível, a culpa da organização seja eximida. Com as Sentencing Guidelines, a
vicarious liability sofreu significativas modificações. Partindo da ideia de um modelo fracassado
de controle da criminalidade empresarial, a filosofia que marca estas diretrizes passa a ser a de corresponsabilizar a própria empresa na prevenção e na investigação de delitos.95 Surge a ideia de
93 Concordando com esta hipótese, em se tratando de modelos de responsabilização penal baseados no defeito da organização:“aquí, el compliance es decisivo tanto en el caso de que se haya adoptado antes de la comisión del delito como en el supuesto de que se adopte como reacción tras descubrir alguna infracción en el seno de la empresa”, vide: DE MORALES ROMERO, Marta Muñoz; NIETO MARTÍN, Adán. Mucho más que una circunstancia atenuante (...) op. cit., p.468. Em sentido contrario, William LAUFER entende que “the recognition of postoffense behavior by courts and guidelines abandons the substantive law while it redefines blame”, vide: LAUFER, William S. Corporate Bodies (...) op. cit., p.189.
94 NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (...) op. cit., p.164.
95 “En vez de pensar en corporaciones éticamente indiferentes, se parte de que la empresa es o puede ser un buen ciudadano que colabore con la administración de justicia, promoviendo activamente en su interior los valores e
cidadão corporativo como aquele que cumpre satisfatoriamente suas obrigações de autocontrole e de auto organização, o que lhe permite cumprir a lei e fomentar sua reputação através de uma valorização de relações e condutas éticas.96
As diretrizes não preveem qualquer modelo novo de responsabilização, partem da vicarious
liability para, no momento de determinar a sanção, multiplicar o dano resultado da infração penal
pela culpabilidade da empresa. Assim, a pena inicial poderia tanto aumentar quanto diminuir, dependendo do grau de culpabilidade da organização. O grau de culpabilidade parte de um padrão que começa em 5 que pode ser aumentado, em função das agravantes – influência ou tolerância pelos superiores hierárquicos de práticas delituosas; o histórico criminal da organização/reincidência97; a intenção premeditada de negativamente influenciar na investigação e na administração da justiça – ou diminuído, em função das atenuantes – dispor de um programa ético e de cumprimento efetivo; praticar a autodenúncia, cooperando com a Administração Pública na investigação ou mesmo aceitando sua responsabilidade.
Neste ponto fica evidente o caráter temporal (alargado) do modelo de culpabilidade autônoma da organização, pois, à exceção da participação ou tolerância pelos superiores hierárquicos, todas as demais hipótese de agravantes e atenuantes das Sentencing Guidelines são anteriores à ocorrência do fato delituoso. Contar com um programa de compliance, por exemplo, pode diminuir até 3 dos 5 pontos iniciais, traduzindo-se na redução de até 95% da multa penal, com o que “esta fuerte atenuación convierte a estos programas en la piedra angular de las
Guidelines”98.
Como visto anteriormente, na Itália, seguindo a leitura expressa do que determina o DL 231/2001, a adoção de programas de cumprimento efetivos poderia levar à exculpação da empresa quando o delito fosse cometido por um subordinado ou por um dirigente que burlasse as medidas de prevenção previamente adotadas.
intereses que tutela la norma penal”, vide: NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (...) op. cit., p.183.
96 “La justicia penal concentrará sus esfuerzos en la persecución de las personas jurídicas <<más perversas>>, menos cooperativas. Esta estrategia se refleja en la determinación de los fines de la pena. Si en las directrices de peronas naturales primo lá prevención general y la retribución, por el contrari en lo conciernente a las personas jurídicas prima la motivación a la autorregulación”, vide: NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (...) op. cit., p.183.
97 O que determina os setores criminógenos da organização, por exemplo.
O texto do decreto italiano é claramente baseado nas diretrizes americanas: tem o modelo vicarial como critério de imputação para, então, no momento da sanção penal trabalhar a culpabilidade da organização. Ademais, contém detalhes sobre o sistema de imputação, bem como regras processuais específicas. Trata-se, enfim, de um mini-codice per le persone
juridiche.99, no qual (artigo 6°) é prevista a hipótese de afastamento da pena quando o ente demonstra que adotou, antes da comissão do ilícito punível, modelos de organização e de gestão idôneos para prevenir infrações penais do tipo que esteja sendo questionando.
A diferença do sistema italiano para o americano está, principalmente, no fato de que enquanto nos Estados Unidos a culpabilidade da empresa é perquirida no momento de delimitar a pena, no caso italiano poderá servir, inclusive, para excluir a imputação criminal, em verdadeira configuração de defense da organização. Quanto às consequências jurídicas, no caso americano são previstas a reparação, a multa e a probation100, enquanto no sistema italiano, a reparação e a
probation se misturam e surgem as sanções interditivas. No mais, à diferença do modelo
americano, no decreto italiano não há estímulo à cooperação da empresa com a autoridade pública, direcionando-se apenas à prevenção de delitos e não também ao seu descobrimento, o que configura uma diferença político-criminal relevante, pois o comportamento post delitivo da organização é reduzido, no caso do Decreto-Lei 231/2011, à reparação do dano e à implementação de programas de compliance antes da judicialização.101
99 No caso italiano, lembremos, o legislador considera estas sanções ilíitos administrativos dependentes de um infração penal (artigo 1° do decreto), do que “más que obsesionarse en determinar exactamente la naturaleza jurídica en un sistema de lógica binaria: sanción penal-sanción administrativa, debe reconocerse que se trata de un tertium genus: naturaleza administrativa con garantías penales”, vide: NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (...) op. cit., p.196.
100 Sobre este modelo de sanção, Günter HEINE escreveu: “Corporate probation in the U.S., is a sanction aimed at reforming the enterprise, preventing recidivism, at the same time avoiding the extreme consequence of complete financial ruin. Corporate probation includes the whole spectrum of orders, such as compensation, reorganization etc. Even community service may be imposed. For example, a large bakery may be ordered to supply bread to slums or a company may be ordered to assist, through the transfer of know-how, a non- profit organization in developing re-integration programs for prisoners. There are several advantages to corporate probation as a sanction: the impact of the measure is largely felt internally, with less punitive emphasis on corporate managers; it can be borne by corporations without causing their financial ruin; and, a corporation can be required to report on its progress in detail during the probationary period, in itself a means of promoting self discipline. In this way, a meaningful link between individual and collective liability can be made, thus piercing the veil of corporate obscurity which may otherwise inhibit effective legal control of corporate delinquency. To a certain extent, the measure may promote the establishment of two levels of accountability: externally, the corporation is answerable to the law, while internally individuals are answerable to the corpora- tion”, vide: HEINE, Günter. Sanctions in the Field of Corporate Criminal Liability (...) op. cit., pp.249/250.
Na Alemanha, o modelo da vicarious liability foi adotado no âmbito das
Ordnungswidrigkeiten (parágrafo 30 OWiG) 102. Contudo, como são muitas as normas que determinam deveres de agir próprios das organizações, indiretamente ocorre uma pressão para a adoção de programas de compliance, especialmente no caso de empresas cuja atividade está relacionada ao sistema financeiro.
Como visto, o modelo anterior parte da premissa de um defeito na organização da empresa. Mas em que consiste este defeito? Como saber o que é o bem organizar uma empresa? A teoria da culpabilidade autônoma sofre com o problema de taxatividade dos seus conceitos essenciais. A solução para dar fim a este problema está nos modelos mistos, com a criação de programas de
compliance cuja função, dentre outras, estará justamente em delimitar do que se trata este padrão
de (auto)organização e de (auto) controle a partir do qual saberemos se há ou não algum defeito que justifique a incriminação penal.103