Modelos de Agências de Água

As Agências de Águas devem ser criadas por leis específicas, e estas entidades devem ter regime jurídico definido. Ao contrário das Entidades Delegatárias, cujo regime jurídico está fixado na Lei nº 10.881/04, e que não necessitam de lei de criação, com exceção do consórcio público com personalidade jurídica de direito privado, cabe questionamentos quanto à natureza jurídica das Agências de Bacias (Granziera, 2007).

Outro ponto singular evidenciado por Granziera (2007), diz respeito ao poder de polícia atribuído aos órgãos públicos responsáveis. Em matéria de recursos hídricos, à regulamentação da lei, à outorga do direito de uso de recursos hídricos, à fiscalização e à aplicação de penalidades são funções exclusivas do Poder Público, e somente podem ser delegadas a outro ente público mediante previsão legal. Enfim, o poder de polícia não pode ser exercido nem delegado a pessoa jurídica de direito privado.

Nesse contexto, haveria a necessidade de que a Agência de Água fosse organismo do poder público, submetido a todos os controles da maquina estatal. Segundo Moraes e Junior Gontijo (2007) a cobrança pelo uso da água é tratada como receita pública convencional, apesar de não o ser. O autor relata que a alternativa apresentada pela legislação brasileira para driblar o impasse do gerenciamento da cobrança pelo uso da água seria a da qualificação da entidade como Organização Social (OS) ou Organização Social de Interesse Público (OSCIP), se tratando de organismos de direito privado com forte controle público, podendo atuar na gestão de bens públicos mediante a celebração de Contratos de Gestão. Porém não houve consenso dentro do Governo Federal de qual dos formatos seguir.

A figura das entidades delegatárias surge na tentativa de preservar todas as atribuições previstas na lei sobre a atuação das Agências, com a limitação de que a arrecadação dos recursos financeiros seria realizada pela ANA, e, considerando o Contrato de Gestão instrumento suficiente para possibilitar a transferência dos recursos financeiros e realização das demais atividades inerentes à gestão hídrica na unidade da Bacia hidrográfica.

É válido ressaltar que se a Agência for entidade delegatária, não poderá exercer o poder de polícia. É o que ocorre com a Associação Pró-Gestão das Águas da Bacia Hidrográfica do Rio Paraíba do Sul (AGEVAP) e com o Consórcio Intermunicipal dos Rios Piracicaba, Capivari e Jundiaí (PCJ). Os órgãos competentes para o exercício do pode r de polícia das águas são, nesses casos, a Agência Nacional de Águas, o Instituto Mineiro de Gestão de Águas (IGAM), o Departamento de Águas e Energia Elétrica – DAEE (SP) e a Fundação Superintendência Estadual de Rios e Lagoas (Granziera, 2007). Todavia se for adotado o modelo da Agência de Água com a natureza jurídica de direito público, esta poderá assumir as funções pertinentes ao exercício do poder de polícia desde que devidamente previsto na lei de criação da entidade.

Não há modelo ideal para a Agência de Água, embora prevaleça o entendimento de que a instituição pública tenderia a excluir os protagonistas fundamentais para a gestão participativa dos recursos hídricos, representada pelos usuários e organizações civis. É necessário buscar estrutura que motive tal participação.

Granziera (2007) analisa as vantagens e desvantagens dos modelos jurídicos passíveis para a Agência da Bacia hidrográfica do Rio São Francisco, sendo considerados no estudo os modelos de autarquia, fundação pública e consórcio público de direito público. A criação da Agência será instituída por Lei, e esta pode estabelecer várias competências à entidade sem contrariar as normas em vigor, todavia além do aspecto legal outros parâmetros que podem gerar conflitos devem ser analisados. No caso das autarquias e fundação pública as vantagens estão ligadas ao fato de que a entidade nova, criada para propósito específico, é isenta de qualquer passivo na bacia e como desvantagens é sinalizada a vinculação de ambos os modelos a um único ente federativo por intermédio de órgão público (Ministério ou Secretaria de Estado, com competências correlatas), o que traria conflitos para a Bacia do Rio São Francisco por englobar sete unidades da federação (6 estados e Distrito Federal), esta fragilidade não implicaria na aplicação desses modelos de Agência nas situações onde a abrangência compreenderia um único Estado.

As autarquias tradicionais e fundações públicas também não predizem a participação da sociedade civil e, ainda, por serem regidas pelo direito público, nos termos da Lei nº 11.107/05, possui normas claras que regem seu funcionamento, estabelecendo como deve ser o relacionamento entre os consorciados e a participação da sociedade civil, entre outras condições, prejudicando desta forma o processo participativo e a execução integral do papel da Agência de Água.

A melhor alternativa para o caso da Agência da Bacia do Rio São Francisco foi apontada como consórcio público de direito público, por ser ente da administração indireta de todos os consociados e permitir adesão gradual à entidade pelos diversos entes da Federação, culminando na formalização dos acordos estabelecidos. Entretanto, o consórcio público é constituído unicamente pelos entes políticos (União e Estados), o que gera dúvidas quanto à efetividade da participação da sociedade civil na própria entidade, principalmente no que se refere à Agência como braço técnico do Comitê, e ainda, o potencial de assumir várias competências na bacia poderá instigar conflitos com órgãos gestores estaduais. Em relação às entidades delegatárias a natureza jurídica verificada como mais adequada seria da associação civil sem fins lucrativos, modelo mais flexível do direito brasileiro.

Granziera (2007) conclui que “qualquer modelo institucional implica a necessidade de forte articulação e negociação entre os atores da bacia em diferentes níveis, para assegurar, além da sustentabilidade financeira, a sustentabilidade técnica, legal e política (..). Hoje, não se tem uma entidade que exerça, além das atribuições legais da Agência, a articulação técnica na bacia. Esse papel, contudo, só poderá ser plenamente exercido pela Agência, se

houver, entre os atores, o consenso político que permita o compartilhamento de informações técnicas e outras questões necessárias ao cumprimento das atribuições da Agência.”