Modelos de posicionamento econômico do Estado

O estudo do tratamento constitucional dispensado à ordem econômica guarda estreita conexão com a forma de participação do Estado nas atividades de natureza econômica, em seu respectivo território. Daí, portanto, a necessidade de se analisar quais foram os modelos de atuação estatal que se sucederam no curso da história, com atenção aos seus respectivos fundamentos, a fim de que se possa melhor compreender as disposições constitucionais adotadas por cada ordenamento na seara econômica.

Na época das Constituições liberais, a ordem econômica não requeria maior disciplinamento em âmbito constitucional. Bastava, apenas, que estivessem contemplados dispositivos asseguradores da propriedade privada e da liberdade contratual, bem como de alguns outros, em sede infraconstitucional, que corroborassem o capitalismo concorrencial, para que estivesse delineada a normatividade da ordem econômica liberal. Nelas, portanto, as diretrizes econômicas emanavam da opção da Lei Maior acerca de outras questões, tais como o direito de propriedade, a liberdade de trabalho, dentre outras77. Esta ordem econômica, tomada como parcela da ordem jurídica, restringia-se a reproduzir a ordem econômica fática, que imperava na vida real.

No plano jurídico, tais diplomas consubstanciavam-se na autonomia da vontade privada, no dirigismo contratual e no caráter absoluto dos direitos privados, como a propriedade e a liberdade. Quanto à fundamentação econômica, prevalecia a doutrina do liberalismo econômico encampada por Adam Smith, especialmente com a sua teoria da “mão invisível!”. Para o economista escocês, a busca da realização dos anseios individuais, em ambientes de mercado competitivo, conduziria à realização do bem-estar econômico e, consequentemente, ao bem-estar social, dado que todos teriam acesso aos bens fundamentais para a existência de uma vida digna78. Uma vez que o bem-comum seria atingido pela própria atuação do

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Corroborando essa noção, Celso Ribeiro Bastos: “O fato de as Constituições liberais não tratarem explicitamente da economia não significava que não houvesse uma vontade implícita em regulá-la. A economia era livre aos cidadãos em decorrência de outros direitos constitucionalmente assegurados como a liberdade de propriedade e de trabalho. Isso implica em dizer que no silêncio da Constituição emergia uma titularidade natural daqueles que tinham condições de se lançar ao mercado. Vale dizer que o liberalismo tem a sua expressão política e econômica consistente em reconhecer o mercado como agente regulador da economia.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Existe efetivamente uma Constituição Econômica? In Direito Constitucional: constituição financeira, econômica e social. Clèmerson Merlin Cléve, Luis Roberto Barroso organizadores. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011. p. 328)

mercado, despicienda, portanto, a existência de norma constitucional explícita que orientasse a atividade econômica79.

As Constituições dessa época são reflexo do modelo de Estado que predominava até então, qual seja, o do Estado Liberal, o qual adotava uma postura um tanto indiferente quanto às questões econômicas. Prevalecia o prestígio maior à iniciativa privada, pelo que se resguardava o campo de atuação do particular, imune a ações estatais que se destinassem a orientar, estimular, desestimular ou sistematizar os comportamentos individuais. Nesse sentido, cabia ao Estado, apenas, assegurar a ordem pública, garantindo o livre desenvolvimento das atividades privadas na sociedade civil. No modelo do Estado liberal, não se detectavam, portanto, finalidades públicas no ordenamento da vida social.

A desigualdade na repartição das riquezas, as crises socais, as Guerras Mundiais, e a grande crise de 1929 evidenciaram o esgotamento do modelo liberal. Esse cenário marcado pela pobreza que castigava o povo, com problemas de ordem social e econômica, demandava um novo modelo de Estado. A derrocada do modelo estatal liberal pavimentou o caminho para uma nova forma de posicionamento do Estado diante da economia e dos mercados.

A atuação estatal passa, então, a ser mais decisiva no enfrentamento das questões econômicas, objetivando orientar as atividades econômicas individuais, de modo a alcançar os objetivos elegidos como importantes. O liberalismo puro cede em favor do Estado intervencionista econômico. Tal modelo se notabiliza por uma atuação estatal no sentido de assegurar o exercício racional das liberdades individuais. O escopo visado não é de negação de postulados liberais, mas de enfrentamento e combate do exercício abusivo e prejudicial do liberalismo. Não se notabiliza por prestigiar questões sociais, mas demonstra preocupação de mera ordem técnica com a garantia da livre-iniciativa e da liberdade de mercado.80

Nesse momento, abre-se um parêntese para fazer uma importante anotação acerca da necessidade de atuação estatal como exigência do próprio modo de produção capitalista. Isso ocorre porque o mercado não surge como uma instituição natural, mas, sim, como uma instituição social, uma criação histórica da humanidade, que opera segundo normas jurídicas

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Nesse sentido, destaca-se a precisa reflexão levada a cabo por Elival da Silva Ramos: “As Constituições liberais continham muito poucas disposições voltadas à economia. Afinal, a ameaça à liberdade individual provinha apenas do poder político do Estado e jamais do poder econômico dos particulares, na visão liberal. Não havia, assim, a necessidade de normas constitucionais que procurassem conduzir a atividade econômica privada rumo ao bem comum, pois isso decorreria do funcionamento natural da economia. Ao contrário, por representarem elemento de perturbação no tocante à ordem natural das coisas, na concepção do fisiocratismo econômico, tais normas eram tidas como indesejáveis.” (RAMOS, Elival da Silva. O Estado na Ordem Econômica. In Direito Constitucional: constituição financeira, econômica e social. Clèmerson Merlin Cléve, Luis Roberto Barroso organizadores. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011. p. 346-347)

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que o regulam81. A necessidade de uma regulamentação exsurge na medida em que se constata que, se deixado agir por si só, de forma auto-regulável, o mercado poderia causar grandes males à própria organização da produção capitalista.

Nesse sentido, interessantes são as lições de IRTI82, para quem o mercado é uma ordem, no sentido de regularidade e previsibilidade de comportamentos, pelo que, para que bem funcione, demanda obediência a certas condutas por parte dos agentes que nele interagem. Na medida em que os agentes orientam suas condutas de acordo as regras estipuladas, é possível fazer previsões e cálculos que irão orientar as decisões a serem tomadas, por eles, no dinamismo do mercado.

Forçoso sobrelevar, nesse cenário, o importante instrumento de que se vale o Estado para garantir o bom funcionamento e desenvolvimento dos mercados, qual seja, as normas jurídicas. Evidenciando esse aspecto, EROS GRAU destaca que a sociedade capitalista é essencialmente jurídica e nela o direito desempenha papel de mediação específica e necessária das relações de produção que lhe são próprias. Tais relações restariam prejudicadas não fosse o auxílio prestado pelo direito positivo, implementado pelo Estado. Esse direito surge, portanto, para disciplinar os mercados, possibilitando a fluência da circulação mercantil, com vistas a domesticar os determinismos econômicos83.

Ora, o grau de confiança dos agentes no funcionamento da ordem jurídica e na atuação da administração é salutar para o desempenho do capitalismo. A segurança franqueada pela possibilidade de calcular racionalmente o funcionamento da justiça e da administração permite uma atuação mais orientada dos agentes no mercado. A existência de uma ordem pública que assegura a execução dos contratos, por exemplo, que prima pelo respeito às regras do jogo, contribui decisivamente para o sucesso empresarial.

GRAU, em arguta observação, destaca que o Estado, quando passa de uma posição absenteísta para intervir no domínio econômico, se presta a reforçar suas funções de integração, modernização e legitimação capitalista. Mantém-se, por intermédio de um regime diferente, o sistema capitalista, preservando o modo de produção, o esquema de repartição do

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NUNES, A. J. Avelãs. Os sistemas económicos. Separata do Boletim de Ciências Económicas. Coimbra, 1973. p. 63. apud GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1998. 12ª ed. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 30.

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IRTI, Natalino. L’ordine giuridico del mercato. 3ª ed. Roma, Laterza, 1998, p. 5. apud GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1998. 12ª ed. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 30-31.

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GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1998. 12ª ed. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 32.

produto e os mercados capitalistas.84 Temos, portanto, que a intervenção do Estado no domínio econômico representou não um obstáculo, senão uma exigência à perpetuação do sistema capitalista85.

Feitas essas observações e de volta à análise das formas de posicionamento econômico do Estado, cumpre analisar o modelo que se convencionou chamar do Estado de bem-estar social (Welfare State). Este modelo de Estado se notabilizou por assegurar uma série de direitos sociais aos cidadãos, como forma de atenuar os efeitos excludentes oriundos da economia capitalista sobre as classes sociais menos abastadas. Aqui, o ente estatal assume uma série de responsabilidades sociais, de cunho prestacional, tais como previdência, habitação, saúde, educação, assistência social, dentre outros. Ademais disso, o Estado também passa a atuar como empreendedor substituto nos setores considerados como fundamentais para o desenvolvimento da nação86.

Com essa mudança, as ordens econômicas assumem o importante papel de instrumento de implementação de políticas públicas. Deixa de haver, portanto, a identidade entre a ordem econômica prevista na constituição, aquela do dever-ser, e aquela que predominava no mundo dos fatos. A ordem econômica contemplada na constituição passa a conformar a ordem econômica real, com vistas a seu aprimoramento e manutenção87.

Esse modelo denota a passagem de uma ordem econômica liberal para uma ordem econômica intervencionista de viés social. Essa tendência pode ser identificada nas Constituições da Alemanha de 1919 (Carta de Weimar) e na mexicana de 1917, que traziam

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E acrescenta: “Observe-se enfaticamente que, embora a estatização e a intervencionismo estatal no domínio econômico possam aqui ou ali contrariar os interesses de um ou outro capitalista, serão sempre adequados e coerentes com os interesses do capitalismo.” (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1998. 12ª ed. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 44 -45).

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Com entendimento semelhante, André Ramos Tavares: “Portanto, no Estado liberal interventor não há preocupações sociais, mas sim de ordem técnica, com o próprio liberalismo. O Estado passa a intervir para garantir o liberalismo. O intervencionismo estatal aqui, pois, não ocorre pela presença do Estado como garantidor social, de políticas públicas essenciais ao bem-estar da sociedade.” (TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método. 2011. p. 52)

86 _{FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 46-47.} 87

Leonardo Vizeu aponta para a necessidade de se diferenciar o modelo do Estado social com o do Estado intervencionista econômico, embora reconheça que parte da doutrina não faz essa distinção, dispensando-lhes o mesmo tratamento. Para o autor, embora o Estado social seja intervencionista, assim como o econômico, aquele atua estabelecendo, ademais de normas para a ordem econômica, um disciplinamento próprio para assegurar o bem-estar dos cidadãos. É, portanto, uma nova modalidade de intervencionismo estatal, na qual o Estado está preocupado com a coletividade e com os interesses transindividuais, em detrimento do culto individualista que predominava. (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 46)

disposições acerca da atividade econômica, contemplando, por exemplo, princípios aplicáveis ao trabalho, à previdência social, e, até mesmo, normas referentes à reforma agrária88.

A existência do Estado social encampou uma série de ideais que contribuíram para o surgisse, paralelamente, um novo modelo, qual seja, o do Estado intervencionista socialista89, o qual representa o ápice do intervencionismo estatal no campo econômico. Nesse modelo, prestigia-se o coletivo em detrimento do individual. Os bens de produção passam a pertencer à coletividade, por intermédio do Estado, sendo este o único produtor, vendedor e empregador. A livre iniciativa e a liberdade do mercado cedem em favor do planejamento econômico centralizado no ente estatal90. O Estado passava a capitanear diversas atividades, em diferentes segmentos, atuando tanto promovendo políticas públicas, quanto empreendendo atividade econômica.

A quadra final do século XX apresenta um Estado sob fortes críticas, que apontavam para sua ineficiência, para o desperdício de recursos, elevado déficit que gerava nas contas públicas, excesso de burocracia e para a corrupção. Ademais disso, a atuação do Estado explorando a atividade econômica gerou um ambiente desfavorável à inciativa privada, o que acabou ocasionando certa insegurança jurídica, comprometendo a livre iniciativa91. Esses

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Fábio Nusdeo bem descreve a forma pela qual esse novo tratamento das questões econômicas foi se espraiando no cenário mundial: “(...) Assim, a dualidade de centros decisórios começa a se impor a partir da primeira conflagração europeia e, logo após a mesma, forma o seu marco jurídico com a Constituição de Weimar de 11.08.1919, quando surge um título especialmente dedicado à vida econômica. Não é necessário ressaltar aqui que dois anos antes, em 1917, a Constituição mexicana já havia inaugurado essa nova matéria constitucional, tratando extensamente de diversos aspectos da atividade econômica, inclusive reforma agrária e outros tópicos que tais. No entanto, o fato passou praticamente despercebido dos estudiosos do assunto que debruçaram em maior profundidade, dado o peso político e cultural da civilização teuta e a influência por ela exercida sobre as letras jurídicas do mundo civilizado. Tanto assim que virtualmente todas as constituições que se seguiram não deixaram de dedicar um título ou capítulo à matéria, como a italiana de 1948, sob a denominação ‘Relações econômicas’ (arts. 38 a 47), a francesa de 1947, a espanhola de 1978, sob o título ‘Economia e finanças’ (arts. 128 a 136), que trata das ‘Relações econômicas’ e da ‘Organização econômica’, sem se olvidar as Constituições brasileiras, que, a partir de 1934, ostentaram o título ‘Da ordem econômica e social’, subdividido em 1988 em ‘Ordem econômica e financeira’ e ‘Ordem social’. Nos Estados Unidos a transformação foi análoga, implementando-se pela via, peculiar àquele país, da evolução jurisprudencial da Suprema Corte. Assim é que a legislação intervencionista promulgada para a implantação do New Deal no início da década de 30 foi sumariamente rechaçada pela mesma corte como atentatória à garantia da liberdade, para posteriormente vir a ser aceita em virtude da mudança no critério interpretativo referente à liberdade econômica.” (NUSDEO, Fábio. Fundamentos para uma codificação do direito econômico. São Paulo: RT, 1995. p. 17-18).

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No campo das constituições, a russa de 1918 foi o primeiro diploma que adotou a forma socialista no mundo, tendo positivado os ideais da Revolução socialista de 1914. Em 1924, a Constituição da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas foi a pioneira em contemplar um plano geral de economia nacional.

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Acerca da retração da liberdade apregoada pelo socialismo, André Ramos Tavares: “Mais claramente, exige-se uma autoridade centralizadora, unificante da economia, e, por isso, que retraia a liberdade. Pode-se dizer que o regime do socialismo é refratário às liberdades, especialmente aquelas de cunho fortemente econômico, como a liberdade de iniciar uma atividade econômica por decisão do agente privado, a liberdade de concorrer livremente em um espaço econômico, a liberdade para titularizar e utilizar os meios de produção (propriedade privada), dentre outras liberdades.” (TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método. 2011. p. 38)

problemas, bem como os diferentes anseios individuais dos integrantes do corpo social, contribuíram para que se questionasse o papel do Estado como protagonista do processo econômico, político e social.

Eis que ressurgem os ideais promovidos pelo Estado liberal, como decorrência da crise por que passou o Welfare State e o modelo socialista de economia. Assiste-se à retomada do discurso de retração da dimensão do Estado como antídoto para esses problemas. Esse modelo de Estado, batizado por alguns de “neoliberal”, arrima-se na revalorização das forças de mercado, na defesa da desestatização e na valorização da eficiência financeira, da probidade e de redução da despesa pública por meio da redução dos encargos sociais, mas sem se eximir, completamente, da prestação de serviços essenciais.

Ante à exposição do todos esses modelos, e analisando o panorama mundial atual, percebe-se que nenhum Estado adota quaisquer dos modelos apresentados em sua pureza. Tem-se visto, predominantemente, o prestígio a livre-iniciativa como princípio fundamental da organização da economia, mas sem se rechaçar a intervenção estatal, a qual é reconhecida como importante instrumento para a consecução de uma sociedade mais justa e menos desigual.

Nesse contexto, viu-se o desenvolvimento da figura do Estado regulador. Aqui, a exploração das atividades econômicas é, por excelência, atribuição da iniciativa privada, que deverá desenvolvê-la em consonância com as diretrizes estabelecidas pelo planejamento estatal, com vistas a alcançar os objetivos sociais, responsáveis por assegurar o desenvolvimento social e econômico do país. A atuação estatal no desempenho de atividades econômicas está calcada no princípio da subsidiariedade, na medida em que deverá se fazer presente apenas nas áreas em que a iniciativa privada seja incapaz de atender as necessidades sociais de realização do interesse coletivo.

Ao Estado cabe atuar regulando a economia, o que, nos dizeres de MOREIRA, consistiria em estabelecer e implementar regras para a atividade econômica, destinadas a assegurar o seu funcionamento equilibrado, em consonância com determinados objetivos públicos92. Para o autor português, essa atividade regulatória, abrangeria três etapas, a saber: a) aprovação das normas pertinentes (leis, regulamentos, etc.); b) implementação concreta de tais regras (por intermédio de atos administrativos, tais como, licenças, autorizações, etc.); c) fiscalização do cumprimento e punição das infrações. O exercício regulatório, nessa concepção, abrangeria os poderes normativo, executivo e parajudicial.

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MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e administração pública. Coimbra: Coimbra Ed., 1997. p. 34.

Percebe-se que neste modelo nem se adota o sistema de planificação estatal, nem se retorna ao liberalismo tal como apregoado por Adam Smith. Há, por outro lado, a valorização de alguns ideais liberais, tais como a livre-iniciativa e a liberdade de mercado, sem, contudo, negligenciar a necessidade de sociabilidade de bens essenciais93.

A consecução de tais objetivos, para que se repute legítima, deve ser efetivada em consonância com o modelo de intervenção do Estado consagrado pela respectiva ordem econômica constitucional. Passa-se, então, a analisar qual foi o tratamento dispensado pelo legislador constituinte pátrio à ordem econômica brasileira, analisando o regime adotado, bem como as formas de atuação legítimas do Estado brasileiro no domínio econômico, com especial destaque aos objetivos que deverão nortear sua intervenção.