Modelos estrangeiros

As teorias dialógicas partem de uma concepção de reequilíbrio entre os poderes políticos do Estado, de modo que as ideias de judicial review e de supremacia judicial possam dissociar-se uma da outra, refletindo novos arranjos institucionais que superem os modelos estadunidense e austríaco de controle constitucional. Pretende-se com isso promover uma diminuição das amarras do constitucionalismo, valorizando o aspecto democrático das instituições. Essas teorias têm se desenvolvido em Estados como o Canadá, Israel, Nova Zelândia, Reino Unido e Austrália, tradicionalmente fundados na supremacia parlamentar e na supremacia das leis, e surgem especialmente a partir de meados do século XX, com a adoção de suas respectivas declarações de direito e de uma Corte Constitucional. Dessa forma, preocupados com a ideia de uma eventual supremacia do Poder Judiciário, adotaram medidas para o enfraquecimento de sua jurisdição como forma de preservar os valores democráticos das decisões adotadas pelo povo por meio de seus representantes. Dentre as estratégias institucionais, destaca-se a implantação de um sistema brando de controle de constitucionalidade, de maneira que os direitos em si, conforme definidos pelo parlamento, possam prevalecer sobre as decisões judiciais, sendo

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possível a contradita em face de uma declaração de inconstitucionalidade da lei (SILVA, 2012, p. 57-58).

No Canadá após a adoção da Carta de Direitos de 1982, foram previstos em seus arranjos institucionais instrumentos de superação das decisões judiciais, como a

overriding83 e a notwithstanding clause84, que permitem a aplicação de leis, ainda que

contrárias aos direitos fundamentais, mesmo tendo sido declaradas inconstitucionais pelo Poder Judiciário, conferindo a última palavra ao Poder Legislativo. A primeira cláusula possui uma limitação temporal, tendo validade de cinco anos, e deve preceder à aprovação da lei pela notwithstanding clause, essa última de caráter definitivo, superando em definitivo a posição da Suprema Corte. O limite de tempo da overriding permite que a questão seja rediscutida após um período de reflexão, que necessariamente exige o enfrentamento das razões constantes da decisão tomada em sede de controle de constitucionalidade. Além disso, o modelo canadense conta com outros mecanismos dialógicos. Por exemplo, o Poder Judiciário tem a discricionariedade para eleger o melhor remédio jurisdicional para cada caso, podendo ajustá-los em um momento posterior por meio de dois provimentos de interação: supervisory jurisdiction85 e o remedial issues86.

O primeiro serve para que o Poder Judiciário possa acompanhar as dificuldades experimentadas no cumprimento da determinação; e o segundo para a modulação dos efeitos da decisão, corrigindo as medidas adotadas pelo órgão contra o qual a decisão se impõe, para que se possa cumprir a determinação de maneira ajustada às dificuldades do caso concreto. Em todas essas figuras do arranjo canadense, deve haver respeito às razões apresentadas por ambas as instâncias políticas (SILVA, 2012, p. 63-64).

Seguindo a experiência do Canadá, o parlamento israelense estabeleceu a possibilidade de aprovar leis por maioria absoluta de seus membros, de maneira contrária às declarações de direitos. Cumpre ressaltar, contudo, que o Estado de Israel não conta com uma constituição no sentido formal, não possui um texto escrito. Porém a Suprema Corte israelense reconhece uma certa prevalência daquelas leis básicas – decorrentes das declarações de direitos (SILVA, 2012, p. 71).

A Nova Zelândia, por sua vez adotou uma declaração de direitos sem dotá-la de rigidez constitucional ou hierarquia em relação a legislação ordinária. Dessa forma, criou

83 _Superação.

84 _{Cláusula não obstante.} 85 _{Supervisão jurisdicional.} 86 _{Medidas corretivas.}

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um impedimento para que o Poder Judiciário pudesse invalidar as leis emanadas de seu parlamento. A declaração apenas preceitua um mandado interpretativo, no sentido de que “onde quer que a um dispositivo legal possa ser dado um significado que seja consistente com os direitos e liberdades contidas nesta declaração, esse significado será preferido a qualquer outro significado” (SILVA, 2012, p. 78).

O Reino Unido e a Austrália apresentam variações sutis dos mesmos instrumentos. O Reino Unido além de um mandado interpretativo, que exige uma leitura da legislação compatível com os direitos constantes da convenção europeia, conta com a declaração de incompatibilidade, que ao fim e ao cabo não impede a aplicação da norma nem obriga o parlamento a adoção de qualquer medida corretiva. Na prática apenas gera uma situação desconfortável no plano político a partir da afirmação de que a lei é incompatível com a declaração de direitos. Por fim, a Austrália conjuga uma versão do mandado interpretativo, da declaração de incompatibilidade – ou de inconsistência – e do

overriding. Nesse caso, pelo mandado interpretativo, é imposto aos legisladores o dever

de afirmar a compatibilidade entre a sua proposta de lei e a declaração de direitos. Essa afirmação de compatibilidade é objeto de apreciação pelo Scrutiny of Acts and

Regulations Commitee. Na sequência impõe-se o dever de conferir à norma uma

interpretação sempre conforme a proteção aos direitos humanos. Uma vez que essa construção seja inviável, a Suprema Corte declara a inconsistência, tal como ocorre no modelo britânico, sem qualquer efeito vinculante, requerendo, apenas, uma resposta institucional. O overriding no modelo australiano corresponde a uma declaração de aplicabilidade da norma em contrariedade com os direitos humanos, impondo-se o dever de enunciar as circunstâncias excepcionais que autorizam essa exceção. (SILVA, 2012, p. 81-90).

Apresentados os principais instrumentos de interação dialógica daqueles países, convém advertir que eles foram projetados para uma tradição de supremacia parlamentar, e que foram incorporados para o ajuste dos respectivos sistemas de governo de maneira que a integração de uma carta de direitos e a criação de uma Corte Constitucional não afetassem o valor atribuído às suas instituições representativas. Valor historicamente determinado a partir da cultura política da sociedade. Nenhum daqueles Estados conta com um texto constitucional que seja ao mesmo tempo escrito, rígido, analítico e dirigente nos moldes da Constituição de 1988. Isto é dito apenas para prevenir que não é possível, simplesmente, pensar em qualquer hipótese de importação de maneira acrítica. Aliás, a proposta da teoria dialógica no Brasil é de promover uma maior interação entre os poderes

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estatais, sem, contudo, dar impulso a uma reforma institucional. E conforme visto no capítulo anterior, as competências estabelecidas na Constituição de 1988 não preveem qualquer tipo de resposta ou de interação formal entre os poderes. Os diálogos, portanto, devem ocorrer a partir de uma releitura dos institutos existentes. É o que se apresenta no próximo tópico.