O MOMENTO IDEAL DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO NO PROCESSO

No ordenamento jurídico contemporâneo, é necessário que os aplicadores do direito, bem como os juristas em geral, utilizem a hermenêutica com a finalidade de buscar a máxima efetividade dos princípios e garantias constitucionais, respeitando os direitos do acusado, bem como o direito de punir do Estado (jus puniendi).

Conforme os ditames do estado constitucional democrático de direito, aquele que é acusado, será considerado inocente até condenação judicial transitada em julgado (art. 5°, LVII, CF/88), garantido ainda ao mesmo, o devido processo legal (art.

5°, LIV CF/88), o direito à ampla defesa e contraditório (art. 5°, LV, CF/88).

O Código de Processo Penal (CPP) de 1941, preconizava a realização do interrogatório após o recebimento da denúncia, conforme art. 394 do referido diploma legal; com a reforma do CPP, em 2008, com a Lei 11.719, art. 400, tal ato passou a ser o último no procedimento comum. Por conseguinte, é possível enxergar a nova interpretação da constituição e as mudanças nas leis infraconstitucionais, considerando o neoconstitucionalismo, movimento que cresce no ordenamento brasileiro.

Conforme já esclarecido, o interrogatório do réu, é ato personalíssimo, sendo o momento que o acusado terá a oportunidade de esclarecer a sua versão da realidade dos fatos, perante o magistrado. Cabe ainda ressaltar, que o magistrado não pode refutar e induzir o acusado a qualquer resposta, sob pena de nulidade do ato, consonante já salientado.

A natureza do interrogatório, muito embora prevaleça doutrina que defende ser de caráter hibrido, sendo meio de defesa e meio de prova, cabe ressaltar aqui, conforme os autores já citados no tópico “Da Natureza do Interrogatório”, Nestor Távora (2017), argumenta que o interrogatório pode ser considerado fonte de prova, mas nunca equiparado a meio de prova, tendo em vista o direito do acusado de permanecer em silêncio sem prejuízo ou ainda a impossibilidade de decretar revelia

do réu ausente, são exemplos da impropriedade de considerar a natureza do interrogatório como mista. Nas palavras de Demo:

[...]isto porque o acusado enquanto sujeito da defesa, não tem obrigação e nem dever de fornecer elementos de prova, podendo ele, na verdade, se defender como lhe aprouver, falando ou calando-se;

logo, esse ‘direito de silêncio’ garante o enfoque do interrogatório como meio de defesa (DEMO, 2012, p. 212).

Deste modo, considerando o caráter hibrido, mas ainda assim, primordialmente meio de defesa, tal ato processual deve ser realizado após todas as provas testemunhais do processo, garantindo-se desta forma o devido processo legal, cumprindo o magistrado desta forma o seu papel de aplicador e garantidor da lei.

(DEMO, 2012).

Assim, temerário é a aplicação de uma lei que preconiza o interrogatório antes da prova testemunhal, pois esta viola os princípios constitucionais, defendidos neste trabalho. O juiz diante de um caso, deve fazer uma interpretação em conformidade com a Constituição Federal. Vejamos:

Assim, defendemos que, diante de uma norma legal estabelecendo o momento do interrogatório do réu antes da oitiva testemunhal, deve o magistrado proceder a uma interpretação conforme a Constituição e, por conseguinte, postergar tal ato processual ao cabo da audiência de instrução e julgamento, com o que estará o Estado-Juiz realizando o

‘justo concreto’, em detrimento do ‘justo formal’. Mediante a técnica da interpretação conforme a Constituição, o juiz poderá emitir a única interpretação da lei que não obrigue a declarar sua inconstitucionalidade. A interpretação conforme a Constituição, segundo Canotilho, é um princípio geral de interpretação, remontando

‘ao velho princípio da jurisprudência americana, segundo a qual os juízes devem interpretar as leis in harmony with the constitucion. ” (DEMO, 2012, p. 213).

São efeitos do neoconstitucionalismo a interpretação com máxima efetividade e otimização da constituição federal, suficientes para vincular a sua aplicabilidade, podendo derrogar lei, conforme Dworkin (2002) e Alexy (2000) já citados no presente trabalho.

Demo (2012), criticam a diferenciação do procedimento nos Juizados Especiais Criminais (9099/95) e na Lei de Drogas (11.343/06), observando que ao criar a lei dos juizados, lei mais antiga, estabeleceu o interrogatório para após a inquirição das testemunhas indicadas pela parte, com espeque no art. 81, da Lei 9099/95, mas ao criar a lei de drogas, norma mais nova, não considerou a Constituição Federal

promulgada em 1988, e manteve o procedimento conforme era antes da nova Constituição.

Com o advento na lei 11.719/08, há claramente uma divergência quanto a aplicabilidade de uma ou outra, considerando uma norma de caráter geral e outra de natureza especifica, e, ainda, a justificativa aplicável para adoção de uma ou outra.

Cumpre ressaltar aqui, que o objetivo do presente trabalho é defender a realização do interrogatório ao final da instrução, ouvidas as testemunhas, conforme é possível extrair do art. 400, do CPP, à luz do princípio da ampla defesa.

4.2 A INCONSTITUCIONALIDADE DO INTERROGATÓRIO DO RÉU NA LEI DE DROGAS

Em primeiro lugar, conforme os argumentos e concepções já traçadas até este ponto, sobretudo a com relação ao neoconstitucionalismo, que de certa forma abrange todos os outros tópicos, tendo em vista ser um meio de interpretação da lei, considerando a Constituição Federal como fonte de validade para estes, tendo em vista a supremacia máxima dos seus princípios e regras ali insertos, em especial com relação os direitos e garantias fundamentais, será abordado aqui a (in) constitucionalidade do interrogatório do réu na lei de drogas, haja vista o princípio da ampla defesa já trabalhado anteriormente.

Cumpre ressaltar, que quando um indivíduo, responde a determinada ação penal, deve-se preservar ao mesmo a devido processo legal, um princípio base da Constituição, respeitando todas as fases do processo, e, por conseguinte, o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme já pontuado, previsto no art. 1°, inciso III, da Carta Magna, e sendo um princípio base dos direitos humanos.

O interrogatório, espécie de autodefesa e desdobramento da ampla defesa, ainda que a doutrina majoritária entenda ser de natureza hibrida, não tem o objetivo de levar a condenação do acusado, mas de oportunizar o acusado de esclarecer os fatos a ele imputados, que venham a justificar ou não a pretensão do Estado.

Conforme as lições de Demo (2012), deve ser observado a Constituição Federal, em que consistem as normas do CPP, e qualquer outro dispositivo infraconstitucional que está de acordo com os princípios positivados, como neste caso, o princípio da ampla defesa e contraditório.

Desta forma, a ampla defesa deve ser respeitada em todos seus aspectos, seja na autodefesa (pessoal) ou técnica (através do defensor), respeitada a ordem, em que a defesa se manifeste sempre por último, conforme Fernando Capez, citado por Demo (2012). A ordem para prática de tais atos processuais, acusação e defesa, em que esta última deve sempre se manifestar ao final, sob pena de cerceamento de defesa, tendo em vista o prejuízo que venha a acarretar, podendo tornar o ato nulo, como desdobramento do princípio pas de nullité sans grief, que significa que não será declarado nulo ato processual que venha a gerar prejuízo as partes, e ainda segundo Lima (2017, p. 1596) “o princípio do prejuízo aí previsto deriva da ideia de que a tipicidade dos atos processuais funciona apenas como um instrumento para a correta aplicação do direito”, assim, será invalido o ato processual que obstruir o fim a que está destinado.

O ato processual, de reverter a ordem de manifestação ou abrir prazo comum às partes, será declarado nulo, por trazer prejuízo a defesa. A título de exemplo, temos a decisão do STF, que declarou nula a condenação de primeira instância de Aldemir Bendine, ex-presidente do Banco do Brasil e da Petrobras, pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro, na Operação da Lava-Jato, por ter sido obrigado a apresentar as alegações finais em prazo comum ao dos colaboradores. A decisão se deu no Agravo Regimental à decisão do Ministro Edson Fachin, que denegou o pedido no HC n° 157627, em que os ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, ressaltaram que a delação premiada é meio de prova, e conceder prezo comum, gera prejuízo à defesa, bem como fere o princípio do contraditório, causando o cerceamento de defesa. Vejamos a decisão:

Decisão: A Turma, por maioria, conheceu do habeas corpus, vencido, no ponto, o Ministro Relator e, no mérito, também por maioria, deu provimento ao agravo regimental e concedeu a ordem em favor do paciente, anulando o julgamento proferido na ação penal 5035263-15.2017.404.7000/PR, bem como os atos processuais subsequentes ao encerramento da instrução processual, assegurando ao paciente, por consequência, o direito de oferecer novamente seus memoriais escritos após o decurso do prazo oferecido aos demais réus colaboradores, nos termos do voto divergente do Ministro Ricardo Lewandowski, redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin (Relator). Falaram: pelo agravante, o Dr. Alberto Zacharias Toron e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antônio Carlos Alpino Bigonha, Subprocurador-Geral da República. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.

Presidência da Ministra Cármen Lúcia. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2ª Turma, 27.8.2019)

Com efeito, a decisão colegiada do STF, seguiu aos ditames justos perpetrados no ordenamento jurídico. Deste modo, voltando a (in) constitucionalidade da lei de drogas, em que pese o princípio da especialidade da norma, que em sua essência funciona como regra, afastando aplicação de lei geral (Lex specialis derogat legi generali), a regra do ato processual de interrogar o réu antes da instrução, desrespeita o devido processo legal, e fere os princípios da ampla defesa e contraditório, tratando o acusado como objeto de prova, e não sujeito de direito, e por conseguinte é inobservado o princípio da dignidade da pessoa humana, todos já tratados no presente trabalho.

Mello (2012), conforme já esclarecido nos tópicos “Princípios e Regras e a Inconstitucionalidade”, ensina que:

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa ingerência contra todo sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (MELLO, 2012, p. 208).

Diante da questão, a norma deve ser interpretada de acordo com os direitos constitucionalizados, que não podem ser protelados ou postergados. Violar o princípio do contraditório, significa tratar de forma diferenciada as partes do processo, o que também afronta o princípio da isonomia, visto que trará prejuízo para defesa do acusado.

Do mesmo modo, a ampla defesa deve ser preservada, tendo em vista a intima relação com o direito à liberdade do indivíduo, estando o Estado, conforme Demo (2012), obrigado a garantir tal direito previsto também na declaração dos direitos humanos.

Cabe ainda, esclarecer que o art. 57 da Lei n° 11.343/06, além da inobservância de princípios tão valorosos em sua essência, ao ser criado pelo legislador, este não observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade presentes também na Carta Maior, que visam evitar o excesso.

Távora (2017) assevera que:

Há entendimento de que o princípio da proporcionalidade não se identifica com o princípio da razoabilidade. Enquanto o princípio da razoabilidade é denominação que representa uma norma jurídica consistente em um cânone interpretativo que conduza o jurista a decisões aceitáveis, o princípio da proporcionalidade, de origem germânica, representa um procedimento de aplicação/interpretação de norma jurídica tendente a concretizar um direito fundamental em dado caso concreto (TÁVORA, 2017, p.94).

Deste modo, ainda segundo as lições de Távora (2017), a razoabilidade serve de norte para que o interprete da lei não seja conduzido a absurdos, enquanto a proporcionalidade, que possui três características, sendo estas, a necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, parte do princípio da legalidade, considerando o caráter formal, e justificação teleológica, sob aspecto material.

O princípio intrínseco da adequação será atingido quando alcançada a finalidade, enquanto que o princípio intrínseco da necessidade deve observar a alternativa menos gravosa apta a atingir o fim destinado. Diferentemente destes, o sub princípio fará um juízo de valor, entre o benefício trazido pela interpretação da norma e o prejuízo como efeito colateral da mesma, o que pode determinar a aplicabilidade, ou não da norma que deve sempre respeitar os direitos fundamentais, nas palavras de Canotilho, citado por Renato Brasileiro de Lima,

“uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quando adote cargas coativas de direitos, liberdades e garantias desmedidas, desajustadas, excessivas ou desproporcionadas em relação aos resultados obtidos”. (2017, p. 88).

O Ministro Gilmar Mendes, também citado por Lima (2017), leciona que:

A cláusula do devido processo legal – objeto de expressão proclamação pelo art. 5°, LIV, da Constituição, e que traduz um dos fundamentos dogmáticos do princípio da proporcionalidade – deve ser entendida, na abrangência de sua noção conceitual, não só sob o aspecto meramente formal, que impõe restrições de caráter ritual à atuação do poder público (procedural due process of law), mas, sobretudo, em sua dimensão material (substantive due processo of law), que atua como decisivo obstáculo à edição de atos normativos revestidos de conteúdo arbitrário ou irrazoável. A essência do substantive due processo of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação ou regulamentação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade. (LIMA, 2017, p.84).

Destarte, ao analisar o dispositivo da Lei 11.343/06, hodiernamente conhecida como Lei de Drogas, é verossímil que o art. 57 do referido diploma legal, foi criado eivado de inconstitucionalidade, visto que o legislador maculou a norma, ao não observar os princípios, do gênero do devido processo legal, em suas espécies, contraditório e ampla defesa, bem como o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista a norma geral do art. 400 do CPP, tratar de forma diferenciada o interrogatório do acusado, seguindo os princípios intrínsecos da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Cumpre ainda ressaltar, que não é razoável que se aplique o interrogatório do réu antes da instrução, na lei de drogas, quando crimes de caráter hediondo, muito mais graves que os previstos na Lei n°11.343/06, que apenas são equiparados aquela natureza, seguem o procedimento do art. 400 do CPP, com o interrogatório após a instrução, ouvidas as testemunhas; crimes estes como Latrocínio com resultado morte (art. 157, §3º, II, do CP) com pena de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa; Estupro com resultado morte (art. 213, §2º, do CP) pena de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos;

Homicídio Qualificado (art. 121, §2º, do CP) com pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos;

entre outros crimes hediondos.

4.3 O MOMENTO IDEAL DO INTERROGATÓRIO DO RÉU NA JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ

Conforme já exposto no tópico “Do interrogatório”, assim como no ordenamento, com os diversos procedimentos, leis especiais e na norma de caráter geral, com o Código de Processo Penal, não há ainda entendimento pacifico nos tribunais, em razão das divergências que possuem, ora afirmando que o interrogatório do acusado deve ser feito ao final da instrução, e ora defendendo o critério da especialidade.

Nos procedimentos de competência originária dos Tribunais, Lei n°8038/90, que previa em seu art. 7° interrogatório após o recebimento da queixa ou denuncia, este dispositivo entrou em conflito com o disposto no art. 400 do CPP, que prevê a realização do ato processual ao final da instrução. Diante da situação, o STF, durante o julgamento do Agravo Regimental na Ação Penal n° 528, posicionou-se no sentindo de aplicar o dispositivo do CPP. Vejamos:

EMENTA:

PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO NAS AÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS DO STF. ATO QUE DEVE PASSAR A SER REALIZADO AO FINAL DO PROCESSO. NOVA REDAÇÃO DO ART.

400 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 400 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, fixou o interrogatório do réu como ato derradeiro da instrução penal. II Sendo tal prática benéfica à defesa, deve prevalecer nas ações penais originárias perante o Supremo Tribunal Federal, em detrimento do previsto no art. 7º da Lei 8.038/90 nesse aspecto. Exceção apenas quanto às ações nas quais o interrogatório já se ultimou. III – Interpretação sistemática e teleológica do direito. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AÇÃO PENAL Nº 528)

Outrossim, o STF, em outro procedimento, no processo penal militar, que também previa de forma diversa do art. 400, do CPP, sobre o interrogatório do acusado, decidiu no HC n° 127.900 que deve seguir a norma de caráter geral, diferente do que o art. 302, do Decreto – Lei n° 1002/69, uma vez que esta preserva os princípios do contraditório e ampla defesa previstos no art. 5°, inciso LV, da CF/88.

Segue a ementa do referido julgamento:

Ementa:

Habeas corpus. Penal e processual penal militar. Posse de substância entorpecente em local sujeito à administração militar (CPM, art. 290).

Crime praticado por militares em situação de atividade em lugar sujeito à administração militar. Competência da Justiça Castrense configurada (CF, art. 124 c/c CPM, art. 9º, I, b). Pacientes que não integram mais as fileiras das Forças Armadas. Irrelevância para fins de fixação da competência. Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes.

Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV).

Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado. (STF – HC N°127.900 AM, RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI, DATA DO JULGAMENTO: 03/03/2016, TRIBUNAL PLENO).

Depreende-se, extraindo o entendimento da Suprema Corte, que o art. 400 do CPP, sobre o interrogatório do acusado, deve ser aplicado a qualquer procedimento especial, inclusive o STJ editou o informativo 609 em 2017, tratando da jurisprudência entre seus temas, fundamentando com essa decisão. No entanto, ainda que o STJ e STF tenham fixado entendimento, certo e inequívoco que o mesmo não se tornou súmula vinculante, e, ainda, não foi declarada a inconstitucionalidade do ato nos procedimentos, o que acarreta a prejuízo na Lei de Drogas, mais que em qualquer outro procedimento, pois Tribunais de Justiça, bem como juízes de 1° grau não estão obrigados à vincular suas decisões ao posicionamento do STJ e STF, e interpretam a lei seguindo o princípio da especialidade, que conforme foi demonstrado, restou-se prejudicado no procedimento da lei de drogas (LIMA, 2017). A seguir, contudo, algumas que seguem posicionamento divergente das supracitadas cortes:

EMENTA: EMBARGOS INFRIGENTES – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO – INTERROGATÓRIO DOS RÉUS QUE ANTECEDEU À OITIVA DAS TESTEMUNHAS – PROCEDIMENTO DA LEI 11.343/06 – REJEIÇÃO. – O procedimento criminal para apuração de delito de tráfico de drogas segue rito especial, determinado pela Lei n° 11.343/06, que prevê a realização do interrogatório do réu antes da oitiva de testemunhas, não podendo ser revogado pela lei 11.719/08, que inverteu essa ordem. (TJ – MG – EMB INFRIG E DE NULIDADE: 10024141544155004, MG, RELATOR:

EDUARDO MACHADO, DATA DE JULGAMENTO: 01/10/2019)

EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.

DESRESPEITO AO ART.400 DO CPP. INTERROGATÓRIO DO RÉU REALIZADO ANTES DA COLETA DA PROVA TESTEMUNHAL.

NULIDADE. INCORRÊNCIA. PRECLUSÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DE PREJUIZO, HAJA VISTA SILÊNCIO DA RÉ, QUE TAMBÉM IMPEDE A ANULAÇÃO. OMISSÃO QUANTO AO ART. 33,

§4º, DA LEI DE DROGAS. INOCORRÊNCIA. DECISÃO ESPECIFICADA QUANTO A REQUERENTE, E QUE SE MOSTROU ACERTADA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂNIME.

(Revisão Criminal n° 70080101090, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, julgado em 05/04/2019).

Ante a situação que se encontra, sobre a realização do interrogatório, o STJ decidiu afetar os Recursos Especiais n° 1.825.622/SP e n°1.808.389/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, para julgamento pelo sistema dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036, §5°, CPC e parágrafo único do art. 256- I do RISTJ, cujo a denominação foi cadastrada como Tema Repetitivo n° 1027 na base de dados do Superior Tribunal de Justiça. A questão submetida a julgamento, trata da aplicabilidade do ato processual do interrogatório do réu, se nos crimes da lei de

drogas, pelo critério da especialidade, aplica-se o art. 57, ou, tendo em vista os princípios do contraditório e ampla defesa, aplica-se o art. 400, do CPP. Vejamos:

EMENTA:

RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS (CPC, ART. 1.036 E RISTJ, ART.

RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE AFETAÇÃO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS (CPC, ART. 1.036 E RISTJ, ART.