3.2 CONSENTIMENTO
3.2.6 Monitoramento Interno
Um termo comumente assinado por empregados quando contratados por uma empresa ou por advogados quando contratados por um escritório, é o de fornecimento de equipamentos, como celulares e computadores. Tal documento pode ser relacionado com as politicas de privacidade acima estudadas, uma vez que os empregados, na maioria das vezes, abrem mão de certa privacidade.
Em muitos casos, advogados, por exemplo, recebem celulares, além de usarem e-mails corporativos. Tais equipamentos e serviços são de propriedade do escritório empregador e podem, conforme o termo assinado no início da prestação do trabalho, ser monitorados. Constam diversas instruções acerca da utilização, como a do não uso
98 HOBACK, Cullen. Terms and Conditions May Apply. Documentário disponível na plataforma Netflix.
Acesso em: 9 mar. 2019.
99VÁZQUEZ, Kerela. Termos de privacidade do Facebook: você concordou mesmo com isso?. 2015.
Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2015/12/01/tecnologia/1448969313_640233.html>. Acesso em: 9 mar. 2019.
para fins particulares. Contudo, levando em consideração que os empregados passam grande parte do dia em seus trabalhos, tal conduta se torna de difícil cumprimento. Em muitos momentos, o uso do e-mail corporativo para uma comunicação com a escola dos filhos, ou com um grupo de amigos, ou até mesmo o uso do celular corporativo para fazer ligações com a família acabam acontecendo.
A questão trazida neste trabalho é a do monitoramento do e-mail e equipamentos corporativos pelo empregador, uma vez que tal situação quebraria a esfera de privacidade do empregado.
Como afirmado acima, os equipamentos e serviços, como o de e-mail corporativo, são de propriedade do empregador, sendo este responsável pelo funcionamento e controle. Ainda, cabe ao empregador a responsabilidade pelos atos de seus empregados, conforme artigo 932, do Código Civil100, bem como a de manter elevado o nível de eficiência, produtividade e foco na atividade desempenhada pelo funcionário101. Nesse sentido, constam diversas decisões que manifestam concordância no monitoramento por parte do empregador.
Nesse sentido, os tribunais se manifestaram:
PROVA ILÍCITA. "E-MAIL" CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. 1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência,
constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação
estritamente pessoal, ainda que virtual ("e-mail" particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade. 2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador.
100 BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília,
DF, 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 16 mar. 2019.
101 GIACOMINI, Mariana. O Monitoramento do e-mail Corporativo e o Poder de Comando Patronal.
Revista Jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 4, p. 117-146, 2013. p. 130.
Disponível em:
<http://www.pge.pr.gov.br/arquivos/File/Revista_PGE_2013/Direito_do_Estado_em_Debate_para_Distrib uicao_Web_parte_005.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2019.
Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. 3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. [...] 4. Se se cuida de "e-mail" corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc. III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de "e-mail" de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido). 5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em "e- mail" corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal. 6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento. (grifo nosso)102
Apesar disso, pode-se dizer que há certa violação da privacidade do empregado. Os defensores dessa tese afirmam que o direito da propriedade não é absoluto e que a privacidade e intimidade do empregador só poderia ser enfraquecida mediante autorização judicial em casos de indícios de má utilização do e-mail corporativo, por exemplo103. Além disso, o monitoramento sem limites do conteúdo das mensagens
102 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 61300-23.2000.5.10.0013. Recorrente:
HSBC Seguros Brasil S.A. Recorrido: Elielson Lourenço do Nascimento. Relator: José Oreste Dalazen. Brasília, 18 de maio de 2005. Disponível em <http://www.tst.jus.br/processos-do-tst>. Acesso em: 16 mar. 2019.
103 GIACOMINI, Mariana. O Monitoramento do e-mail Corporativo e o Poder de Comando Patronal.
Revista Jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 4, p. 117-146, 2013. p. 134.
Disponível em:
<http://www.pge.pr.gov.br/arquivos/File/Revista_PGE_2013/Direito_do_Estado_em_Debate_para_Distrib uicao_Web_parte_005.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2019.
trocadas por meio do correio eletrônico corporativo conduziria a um “controle abusivo sobre a própria personalidade” do empregado104. Para os que defendem esse pensamento, existe, contudo, possibilidade de monitoramento, desde que haja comunicação prévia sobre o monitoramento, bem como sejam resguardados direitos e princípios, como o da boa-fé e razoabilidade105.
Nesse sentido, o Juiz do Trabalho da 15a Região afirma que o e-mail é ferramenta de trabalho, fornecida pelo empregador. Contudo, este não pode, por isso, invadir a privacidade do empregado106.
Ademais, quando se fala em advogados, principalmente da área de compliance, tem-se a questão da segurança como ponto a favor do monitoramento. Isto porque o trabalho e toda a comunicação é sigilosa e confidencial.
Em escritórios de advocacia especializados na área de compliance, como será visto mais adiante, são realizadas investigações internas. Em tais investigações, diversos procedimentos são adotados para que, após uma denúncia interna, por exemplo, sobre uma atividade em desacordo com politicas internas de uma empresa, seja identificado o problema, as pessoas envolvidas, e a possível atitude a ser tomada. Para isso, em muitos casos, são realizadas coletas de dados em computadores e celulares dos funcionários das empresas investigadas, para que os advogados da área de compliance realizem tal apuração.
Contudo, a mesma problemática trazida anteriormente permanece. Existe, assim, grande discussão no mundo jurídico acerca da obtenção dos dados pessoais, sendo
104 GIACOMINI, Mariana. O Monitoramento do e-mail Corporativo e o Poder de Comando Patronal.
Revista Jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 4, p. 117-146, 2013. p. 135.
Disponível em:
<http://www.pge.pr.gov.br/arquivos/File/Revista_PGE_2013/Direito_do_Estado_em_Debate_para_Distrib uicao_Web_parte_005.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2019.
105 GIACOMINI, Mariana. O Monitoramento do e-mail Corporativo e o Poder de Comando Patronal.
Revista Jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 4, p. 117-146, 2013. p. 137.
Disponível em:
<http://www.pge.pr.gov.br/arquivos/File/Revista_PGE_2013/Direito_do_Estado_em_Debate_para_Distrib uicao_Web_parte_005.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2019.
106 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O monitoramento de e-mail no local de trabalho. Revista de Derecho
Social Latino América. p. 200. In: GIACOMINI, Mariana. O Monitoramento do e-mail Corporativo e o Poder de Comando Patronal. Revista Jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Paraná, Curitiba, n. 4,
p. 117-146, 2013. p. 135. Disponível em:
<http://www.pge.pr.gov.br/arquivos/File/Revista_PGE_2013/Direito_do_Estado_em_Debate_para_Distrib uicao_Web_parte_005.pdf>. Acesso em: 16 mar. 2019.
eles de funcionários ou não, principalmente após a Lei Geral de Proteção de Dados, que trouxe regras específicas sobre o tratamento de dados, bem como sobre as aplicações territoriais, como previamente abordado, e a criação de novos cargos relacionados a tal matéria.
4 CAMINHO LEGISLATIVO
O consentimento, como abordado no capítulo anterior, é uma preocupação constante na Lei Geral de Proteção de Dados. Contudo, essa cautela não surgiu com o Projeto de Lei 53/2018, que originou a lei em estudo, mas sim há muito tempo, estando presente em outras leis, como será estudado a seguir.