Motivação das decisões e a integridade do direito

Conforme pensamento de Georges Abboud, como corolário da concepção do direito como integridade, inevitavelmente deverá ser reforçada a exigência da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais e dos atos administrativos, haja vista que tal concepção altera profundamente a forma de utilização do princípios jurídicos, que não mais podem ser confrontados e solucionados através de método

elencado pela hermenêutica clássica. O exame do direito como integridade, retira do intérprete, qualquer possibilidade de decisões discricionárias ou arbitrárias26.

É que, do reconhecimento da integridade do direito, decorre que toda a interpretação judicial tenha como objetivo uma descrição da ordem jurídica em seu conjunto, pois que, em uma democracia, toda a interpretação do Direito Constitucional deve considerar a própria democracia. Desse modo, as decisões interpretativas dos direitos fundamentais, como por exemplo a segurança pública e a liberdade, devem levar em consideração todo o restante da principiologia constitucional27.

A moderna doutrina do Direito Administrativo tem procurado afastar o antigo conceito de discricionariedade, como a possibilidade de, por critérios de conveniência e oportunidade, optar, a Administração, por qualquer decisão dentre as possíveis.

É bem verdade que é difícil apontar, no direito, um ato administrativo que seja integralmente vinculado, assim como um ato totalmente discricionário, havendo, em alguns casos, a predominância da primeira característica e, em outros, da segunda28.

Entrementes, não há como se conceber que seja, a atividade administrativa do Estado, exercida integralmente através de atos cujos requisitos estejam todos previstos em lei, sendo indispensável relegar, ao administrador, uma determinada margem de conformação, dentro da qual deve exercer as suas escolhas, onde residiria, então, a sua discricionariedade.

Além da existência da referida margem de conformação, deixada pelo legislador, para a atuação da Administração, forçoso reconhecer, ainda, a possibilidade de discricionariedade quando se está diante de conceitos indeterminados, tais como ―boa-fé‖, ―moralidade pública‖ ou ―conduta escandalosa‖. Atuando, a Administração, mediante a utilização de conceitos desta espécie como crivo, diante de algumas condutas não terá dúvidas sobre a correspondência, ou

26

ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 241.

27

ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 241.

28

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 130

não, com o conceito indeterminado. Todavia, em alguns casos, adentrará numa zona nebulosa de análise, residindo, aí, a sua discricionariedade29.

Ocorre que, assim como as decisões judiciais, os atos administrativos também devem ser motivados, sendo a motivação do ato administrativo, inclusive, um direito fundamental, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana30.

Assim, mesmo em se tratando de ato administrativo discricionário, é imprescindível que a escolha do administrador seja devidamente motivada, sendo que a Administração, em sua escolha e, por conseguinte, na motivação do ato, por ter sido deixada, pelo legislador, à sua disposição, margem de conformação, nem por isso poderá se afastar dos princípios regentes do ordenamento jurídico, nem tampouco afrontar os direitos fundamentais, que são oponíveis erga omnes, condicionando, inclusive, a atuação dos três poderes do Estado.

Por essa razão é que, ao discorrer, Georges Abboud, sobre discricionariedade e arbítrio, sustenta ser o ato discricionário, no máximo, formalmente mais adequado ao direito do que o arbitrário, uma vez que ele ainda mantém uma motivação e uma remissão legal. Contudo, a substância do ato discricionário, quando se admite que possa se pautar exclusivamente em conveniência e oportunidade, interesse público, vontade da lei, do agente ou do legislador, na prática, seria tão dissociado do direito quanto o arbitrário, pois que estaria fundamentado em critérios não jurídicos31.

Isso não significa defender a impossibilidade de discricionariedade da Administração, mas sim que esta não pode, em sua atuação, e dentro da margem de conformação deixada pelo legislador, se furtar a buscar, deixar de perseguir, de acordo com a ordem constitucional vigente, a melhor opção, sob pena de incorrer em arbítrio, caso o único critério observado seja o da conveniência, oportunidade ou mesmo interesse público, pois que os direitos fundamentais a este se sobrepõem.

Nesse sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que a discricionariedade administrativa, para não ser inimiga do Estado de direito, depende sempre da lei, da conformidade à Constituição, da observância dos

29

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente Direito administrativo descomplicado. 22º ed. ver. Atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014, p. 458.

30

GALVÃO, Ciro di Benatti. O dever de fundamentação e/ou motivação dos atos administrativos

restritivos como forma de manifestação da dignidade da pessoa humana. Relatório de estágio

de mestrado, Ciências Jurídico-Políticas (Direito Constitucional), Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, 2009, p. 52.

31

ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 223.

princípios da igualdade, da legalidade, da proporcionalidade, da necessidade, bem como de sua sindicabilidade pelo Poder Judiciário32.

Ao discorrer sobre os princípios materiais da atividade administrativa sem expressa formulação constitucional, Paulo Otero trata do princípio da proibição do arbítrio, informando haver a sua violação quando a decisão se mostra insustentável, por contrariar de forma chocante ou manifesta a ideia de Direito e o sentimento de justiça ou equidade. Há, igualmente, violação da proibição do arbítrio quando a decisão se inspira em considerações totalmente estranhas à letra ou à finalidade da lei, bem como quando esta, à luz de falácias argumentativas, não se estriba em motivos sérios e objetivos, ou mesmo quando é desprovida se sentido e de utilidade33.

Igualmente há violação à proibição do arbítrio, ainda segundo o mesmo autor, quando a decisão, prescindindo dos fatos, se encontra em manifesta contradição com a situação fática que lhe serve de pressuposto, assim como quando a decisão se traduz num excesso ou abuso do exercício do poder discricionário.

Tais parâmetros podem perfeitamente ser utilizados na aferição do arbítrio judicial, especialmente quando se está a verificar o acerto de eventual medida cautelar aplicada no curso do processo penal.

Não tem sido raro verificar, nas decisões que tratam de medidas cautelares em processo penal, consoante se verá no capítulo 5, fundamentações estribadas em falácias argumentativas, meros adornos linguísticos, mas que, contudo, não se estribam em motivos sérios e objetivos, sendo decisões, portanto, desconectadas da realidade.

No processo penal, além da ampla margem de conformação deixada pelo legislador, a partir dos pressupostos normativos das diversas medidas cautelares ou de coação previstas, que serão tratadas no capítulo 4, na verificação dos pressupostos fáticos, o juiz terá de se utilizar de conceitos jurídicos indeterminados ou abertos, como ―risco à ordem pública‖, ―conveniência da instrução criminal‖, ―para a garantia da aplicação da lei penal‖, ou mesmo ―para evitar a fuga‖, o que gera, teoricamente, uma maior amplitude na escolha da medida cautelar aplicada ao caso concreto.

32

NERY, Jr. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada. 4ª ed., São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 468.

33

Entrementes, nem por isso se deverá admitir, diante da previsão em lei de diversas medidas cautelares distintas, que haverá uma multiplicidade de respostas possíveis, ou seja, uma multiplicidade de medidas cautelares possíveis, aplicáveis ao caso concreto, como se a solução estivesse a depender exclusivamente da discricionariedade do juiz, do seu subjetivismo ou mesmo do seu arbítrio.

A multiplicidade de respostas existirá, a toda evidência, em abstrato, quando se está a falar hipoteticamente da prática de um delito por um indivíduo qualquer. No entanto, quando se está diante do caso concreto, em que determinada pessoa pratica um crime sob determinadas circunstâncias, com determinada motivação, de maneira específica, devem ser ponderados todos os elementos necessários ao escopo máximo de se chegar à solução adequada.

Comparando-se a atividade jurisdicional com a atividade administrativa, imperioso reconhecer que a Administração, assim como o Poder Judiciário, interpreta a lei para proferir ato administrativo ou decisão. Ambos, em suas respectivas atividades, estão adstritos à Constituição, o que os impõe a busca pela melhor decisão, a decisão constitucionalmente adequada, não se podendo olvidar que a demonstração do acerto da solução escolhida deva estar explicitada na fundamentação do ato ou da decisão.

Nesse sentido, de acordo com Rui Guerra da Fonseca, a atividade do juiz se distancia da atividade da Administração, pela intencionalidade desta última, posto que o primeiro, em relação aos fatos, seria indiferente, superior, não comprometido, carecendo, pois, de iniciativa, debruçando-se sobre os fatos que lhe são dados. A administração, ao revés, dá causa ao ato jurídico que decide o início do momento procedimental34.

Contudo, ambos devem agir com imparcialidade, o que significa atuar à luz do ordenamento jurídico e constitucional vigente.

Buscar a solução adequada, em consonância com os princípios constitucionais vigentes, não implica, contudo, estabelecer um método que torne o julgador isento de erros.

Evidente que toda a atividade humana é passível de falhas. Ademais, quando se está a tratar de medidas cautelares, essas são impostas, por sua natureza, em

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FONSECA, Rui Guerra da. A imparcialidade como indisponibilidade do facto: ou o critério essencial da distinção entre a administração e juiz/ Rui Guerra da Fonseca In: Estudos em homenagem ao Pro. Doutor Jorge Miranda. – Coimbra, 2012, p. 797-818. – vol. 4, p. 713/817.

geral, em fase de cognição perfunctória, de modo que, na maioria das vezes, o juiz não dispõe de todas as informações, de todos os elementos sobre a forma como foi cometido o crime, ou mesmo todos os dados acerca da pessoa do acusado, de modo que deverá optar pela melhor decisão, ou seja, pela melhor medida cautelar, diante dos dados que possui, não obstante, verificando-se a inadequação da medida, possa alterá-la, posteriormente.