3 OLHARES PONTUAIS SOBRE A MULHER NA REALIDADE JURÍDICA
3.2 Mulher, mãe e trabalhadora: a questão da maternidade no Brasil
No século XIX, no desenrolar da Revolução Industrial, o trabalho feminino foi muito utilizado. Estava-se no auge do liberalismo e, predominando a autonomia da vontade, o valor absoluto dos contratos, abusou-se do trabalho da mulher ao máximo. Elas recebiam salários inferiores aos dos homens pelos mesmos serviços. Sujeitavam-se a jornadas de catorze e dezesseis horas por dia, trabalhando em condições prejudiciais à saúde. Além disso, a mulher tinha de cuidar dos afazeres domésticos e dos filhos. Não havia normas protetivas em face da gestação ou da amamentação (MARTINS, 2010).
As mulheres eram consideradas meias-forças, trabalhavam muito, ganhavam pouco e as condições eram desumanas. Por causa desse cenário, quando a legislação trabalhista começou a ganhar corpo, as normas relativas às mulheres tinham um caráter protetivo em excesso. Proibia-se trabalho noturno, trabalho extraordinário, trabalhos insalubres e perigosos etc.
Paulatinamente, com a melhora das condições gerais nas atividades e com o gradual desenvolvimento do direito operário, passou-se a perceber que as medidas que protegiam em excesso o trabalho feminino acabavam por criar condições desfavoráveis a elas. A proteção em excesso passou a implicar, na prática, restrições à admissão das trabalhadoras. Tanto no âmbito internacional, quanto no nacional, iniciou-se um processo de revisão das normas relativas ao trabalho feminino no sentido de se eliminarem as que davam proteção em excesso, pois estas, na verdade, revelaram-se discriminatórias. Segundo Teixeira Filho (2003, p. 972),
há um movimento acentuado visando à supressão dessas disposições legais, em alguns casos pelo entendimento de que a igualdade de tratamento decorre do princípio constitucional que proíbe diferenças por motivo de raça, cor e sexo. Outros pleiteiam a supressão ou a redução sob a alegação de que as medidas protetivas, na verdade, importam na redução de amplitude de mercado de trabalho para as mulheres.
Dizem os que defendem tal ponto de vista que o trabalho feminino é muito oneroso para o empregador em face das licenças remuneradas (estabilidade provisória para as gestantes); dos intervalos para amamentação e da obrigatoriedade de manutenção de creches, quando o número de empregadas comporte a existência destas.
Atualmente, a tendência é a superação das normas que faziam diferenciações entre homem e mulher, trazendo certas proibições ao trabalho feminino. Não há mais a proibição do trabalho noturno para a mulher, pois se aplicam as normas gerais fixadas no inciso IX do art. 7º da Constituição Federal vigente. Da mesma forma, suprimiu-se a proibição do trabalho da mulher em condições de insalubridade e periculosidade. Também não vigoram mais as seguintes tutelas específicas do trabalho da mulher: a contratação da mulher casada não depende mais da autorização do marido2; a duração e a prorrogação da jornada de trabalho passaram a ser iguais às do trabalhador do sexo masculino; cessaram as restrições ao trabalho noturno para a mulher, bem como as restrições ao trabalho em minas subterrâneas, pedreiras, obras de construção civil e quaisquer atividades penosas ou insalubres.
Remanescem, na legislação brasileira, somente as diferenciações relativas a questões de ordem biológica e física, considerando-se inconstitucionais as normas que estabelecem tratamento diferenciado à mulher por razões que não sejam ligadas à sua natureza específica. Permanece em vigor, como tutela especial de proteção ao trabalho da mulher, a proibição de trabalhos que exijam força muscular, como a remoção de pesos superiores a vinte quilos, se o trabalho for contínuo, ou vinte e cinco quilos, se o esforço não for contínuo (art. 390 da CLT). Ainda, vigoram os dispositivos de proteção relativos à maternidade.
Evidencia-se um deslocamento do eixo de proteção jurídica sobre a mulher. Volta-se a tutela para a preservação da integridade da mulher, vulnerável a atos de força do homem e à retirada de empecilhos no acesso ao mercado de trabalho feminino (TEIXEIRA FILHO, 2003).
Observa-se, assim, que a legislação atual, seja constitucional, infraconstitucional ou Convenções Internacionais, tem levado em conta dois pontos que dizem respeito ao tratamento à mulher. O primeiro é a sua condição física, no sentido de lhe garantir proteção contra eventuais abusos dessa natureza. Nesse ponto, vale destaque para a recente legislação chamada “Lei Maria da Penha”. Outro ponto é o que diz respeito à questão biológica da maternidade. Essa situação tem especial relevância no contexto do direito do trabalho.
É inevitável a constatação de que a gravidez e a maternidade têm grande repercussão na vida da mulher trabalhadora. Além das tutelas especiais que inevitavelmente serão suportadas pelo empregador, o fato de tornar-se mãe representará uma responsabilidade na esfera privada de sua vida, com a qual terá que arcar muitas vezes sem o auxílio de um parceiro. Oliveira (1999, p. 113)escreve que “pensar a mulher como trabalhadora é pensá-la na sua integridade como sujeito de produção e reprodução. A assimetria necessária e relativa aos direitos e às condições de trabalho dos homens e mulheres não pode ser considerada neutra.”
Dando ênfase ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, ficam afastados tratamentos diferenciados e protetivos à mulher, mantendo-se as normas de proteção à maternidade, porque se considera o aspecto intrínseco e peculiar da distinção biológica relevante: a procriação, pela mulher. As normas relativas à maternidade abrangem os momentos da gestação, parto e pós-parto. As finalidades não visam apenas dar tranqüilidade emocional e financeira à mãe, mas também dar proteção à própria criança.
No intuito de evitar discriminação, no próprio ato de admissão da empregada, considera-se crime, segundo a Lei 9.029/95, a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo a estado de gravidez.
No contrato de trabalho, destacam-se a estabilidade à gestante e a licença-maternidade como garantias constitucionais. O art. 10, inciso II, b, dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias, conferiu à empregada gestante direito à estabilidade especial, mediante a vedação da dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Já o art. 7º, inciso XVIII, estabelece licença à gestante, sem prejuízo do emprego e salário, com a duração de cento e vinte dias.
Como não há legislação ordinária definindo como deverão ser os procedimentos relativos à estabilidade da gestante, coube à jurisprudência delinear como se efetivará o direito na prática. A norma constitucional fala em “confirmação”da gravidez, deixando-se margem à discussão do que exatamente significaria esse termo. Formaram-se duas correntes de pensamento. Uma entendia que confirmação queria dizer comunicação formal ao empregador sobre a gravidez. Outra defendia que, para nascer o direito à estabilidade, bastava a confirmação do fato biológico da gravidez pela empregada, mesmo não tendo havido uma comunicação ao empregador. Foi essa a tese que vingou na jurisprudência, num entendimento de que o empregador tem responsabilidade objetiva sobre o fato, situação que está incluída entre os riscos do empreendimento3. Ou seja, o patrão pode não ter culpa ao demitir uma empregada grávida, por não saber da situação da mesma. Mesmo não tendo a intenção de prejudicá-la, nascerá para ela o direito de obter indenização (CASTRO, 2005).
Não havendo essa exigência de ciência do fato pelo empregador, passou a aparecer, em normas coletivas, a determinação de comunicação do fato ao patrão, prevendo-se, em algumas Convenções Coletivas, inclusive, prazo para a realização do ato, sob pena de perda do direito. Essa restrição ao direito de estabilidade acabou sendo acolhido pela jurisprudência do TST, que, na orientação jurisprudencial nº 88 da Seção de Dissídios Individuais, dispôs: “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, salvo previsão contrária em norma coletiva, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade” (CASTRO, 2005, p. 948). Decisões, como a do Ministro Wagner Pimenta, basearam-se nesse entendimento:
Recurso ordinário em dissídio coletivo. Estabilidade provisória. Gestante. Prazo para comunicação do estado gravídico em norma coletiva. Possibilidade.
A cláusula de acordo ou convenção coletiva que estabelece um prazo para a empregada comunicar ao empregador o seu estado gravídico, a fim desta fazer jus à estabilidade provisória da gestante e a licença-maternidade não viola a garantia constitucional insculpida nos artigos 7º, XXIX, b, da CF/88 e 10, II, b, do ADCT. Embora estas disposições constitucionais consagrem a estabilidade da gestante, nada determinam acerca da forma como se dará a ciência do fato ao empregador. Esse silêncio, inclusive, dá margem a abusos, como, por exemplo, a omissão do fato no momento da despedida e acionamento da via judicial quando transcorrido o prazo da garantia. A cláusula, sob esse aspecto, portanto, apenas pretendeu regular a norma constitucional entre as categorias envolvidas, prevenindo eventuais litígios, regulamentando, no âmbito das categorias demandantes, a garantia constitucional. Recurso a que se nega provimento. (CASTRO, 2005, p. 948-949, grifo do autor).
3 O art. 2º da CLT dispõe: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos
Apesar da lógica desse entendimento, que tentou dar procedimento à garantia da estabilidade da gestante, não foi isso que predominou nos Tribunais. As decisões passaram a afirmar que o caráter da estabilidade é absoluto, não admitindo qualquer ressalva, mesmo que venha de uma fonte de direito autônomo como são as Convenções Coletivas. Segundo Castro (2005, p. 951),
desponta como ilação, a preeminência conferida à estabilidade da gestante, por sua emanação do valor social do trabalho como fundamento do Estado. Está, também, pontuado que a garantia não pode ficar subordinada a condições, nem ser alvo de restrições, para ter como único fato determinante a existência da gravidez. A eloqüência dessa decisão assenta-se no reconhecimento da maternidade como fato biológico que ingressa no fato social para representar um interesse da sociedade, alicerçado em igualdade e solidariedade.
O Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre a matéria reafirmando o caráter objetivo e absoluto da estabilidade. Esse entendimento repercutiu no Tribunal Superior do Trabalho que alterou a Orientação Jurisprudencial nº 88, SDI 1, para suprimir a ressalva da previsão de comunicação em Convenção Coletiva.
É possível dizer que esse entendimento considera a comunicação ao empregador um óbice à garantia da estabilidade, quando, na verdade, poderia ser encarado como um simples procedimento para aquisição do direito. O empregador é grande interessado em saber do estado fisiológico de sua empregada, pois no caso de gravidez haverá grandes repercussões no contrato de trabalho. É claro que se parte do pressuposto de que todos agirão de boa-fé, mas fica o risco, como alertado pelo Ministro Wagner Pimenta em sua decisão, de haver abuso de direito. Seria a situação em que a empregada não aciona a via judicial logo após a despedida e, sim, aguarda o transcurso de todo o tempo da garantia para que, em vez de ser reintegrada ao trabalho, receba ao final a indenização relativa ao período, sem trabalhar.
Observa-se que regulamentar o procedimento para concessão da garantia da estabilidade da gestante não feriria seu direito, apenas daria maior transparência e segurança à empregada e ao empregador, resultando em situação que contribuiria no sentido de diminuir a discriminação no mercado de trabalho da mulher. Medidas simples, como a exigência de realizar exame de gravidez por ocasião da despedida, deixaria a situação às claras, impedindo de imediato que o empregador dispense uma empregada grávida. Exigir um exame de
gravidez por ocasião da despedida não se configuraria ato discriminatório, como aqueles descritos na Lei 9.029/95.4 Para Pinto Martins (2010, p. 613),
nada impede, contudo, à empresa solicitar exame médico na dispensa da empregada, visando verificar se está grávida, justamente por ter por objetivo manter a relação de emprego, caso o resultado seja positivo. O empregador não poderá saber se a empregada está ou não grávida se não proceder ao exame. A prática de o empregador solicitar o exame médico para a dispensa da empregada é um ato de garantia para as próprias partes da condição da obreira, para efeito da manutenção da relação de emprego no caso de ela estar grávida, não representando crime, infração administrativa ou outra qualquer. Não se trata, assim, de discriminação, pois, ao contrário, está verificando se a empregada pode ou não ser dispensada, pois sem o exame não se saberá se a empregada estava ou não grávida quando da dispensa, que implicaria ou não na reintegração.
Verifica-se que a jurisprudência chegou a inclinar-se favoravelmente à determinação de um prazo para que a empregada comunicasse sua gravidez ao empregador, acolhendo cláusulas de Convenção Coletiva nesse sentido. Posteriormente recuou, por entender que norma coletiva não pode restringir um direito constitucional. Seria o caso de norma infraconstitucional prever os detalhes da concessão da estabilidade, a fim de que essa norma constitucional, que tem um nobre objetivo, não venha a trazer uma situação de tal insegurança para o empregador que acabe por gerar discriminações em vez de proteger a gestante e seu filho.
Outro direito fundamental para a mãe trabalhadora é a licença-gestante. Ela corresponde a um período de 120 dias, dentro do tempo da estabilidade provisória, no qual nasce para o empregador a obrigação de conceder o afastamento e, para a Previdência Social, a obrigação de garantir a remuneração do período. A prestação é paga pela Previdência Social, na medida em que a legislação (Lei 8.213/91) assegura o benefício às seguradas empregadas e autônomas. Há que se ressaltar que, sendo o salário-maternidade parcela previdenciária, exonera-se o empregador desse ônus, o que vem no sentido de não criar um fator de discriminação quanto ao trabalho da mulher.
Antes de 1974, era o empregador quem pagava o período em que a gestante ficava afastada do trabalho em virtude da maternidade. Tal sistemática se revelava prejudicial ao mercado de trabalho feminino, pois aos patrões não interessava contratar mulheres e ter esse eventual encargo. Foi com a edição da Lei 6.136, de 07/11/74, que o salário-maternidade
4 A Lei 9.029/95 estabeleceu normas quanto à proibição de exigência de atestados de gravidez e esterilização, e
passou a ser uma prestação previdenciária, custeada pelos 20% que a empresa deve recolher sobre a folha de pagamento. A empresa adianta o salário-maternidade à empregada e compensa com o que deve a título de contribuições previdenciárias. O procedimento atual reflete as orientações da OIT, que na Convenção nº 3 de 1919 prevê que o pagamento das prestações para manutenção da empregada e de seu filho serão pagas pelo Estado ou por sistema de seguro. Ainda, a Convenção nº 103 de 1952, a qual dispõe que “em caso algum o empregador deverá ficar pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas à mulher que emprega. O Brasil promulgou, através de Decretos5, ambas as convenções (MARTINS, 2010).
O início do afastamento será determinado por atestado médico. Durante a licença, a gestante terá direito ao seu salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho. Ainda, terá incorporadas as vantagens adquiridas no decorrer do seu afastamento pelas normas coletivas da categoria ou de outra regra geral. Também terá direito a retornar à mesma função que ocupava na empresa (MARTINS, 2010).
A Lei 11.770/08 trouxe a possibilidade de prorrogação por mais sessenta dias da licença-maternidade. Dispõe o seu art. 1º “é instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por mais sessenta dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição”. Licença é afastamento do trabalho, que pode ou não ter remuneração. A Lei 8.213/91, que trata da Previdência Social, em seus artigos 71 e 73, determina que o salário-maternidade é um benefício previdenciário. Já a Lei 11.770/08 usa a expressão licença-maternidade ou prorrogação da licença-maternidade. Não fala em salário- maternidade. Ou seja, está se ampliando o período de afastamento da trabalhadora, mas não se está determinando que o salário do período será pago pelo INSS. Segundo Martins (2010, p. 611),
a interpretação sistemática do ordenamento jurídico mostra que o benefício não pode ser pago pelo INSS. Não há fonte de custeio para estender o salário-maternidade por mais 60 dias, com o pagamento pelo INSS (§ 5º do art. 195 da Constituição). Entender que o INSS deva pagar mais 60 dias de benefício é violar o § 5º do artigo 195 da Constituição. Esta norma está acima da Lei nº 11.770.
5 Decreto nº 51.627/62 promulgou a Convenção n. 3/19 e o Decreto 58.020/66 promulgou a Convenção nº
Em suma, a remuneração do período ficará a cargo do empregador, que terá a possibilidade, conforme determinado no art. 5º da Lei 11.770/08, de deduzir o valor do imposto de renda devido.
Verifica-se, dessa forma, que a intenção de ampliar a licença-maternidade foi das melhores, pois o período de seis meses em companhia do filho recém-nascido é o mínimo de tempo necessário à dedicação exclusiva, o que se refletirá na saúde e bem-estar da criança. Contudo, a forma de realizar o pagamento do período de seis meses reduziu drasticamente as possibilidades de adesão das empresas. O empregador que efetuar o pagamento dos dois meses adicionais poderá abater o valor do Imposto de Renda devido. No entanto, só há esta possibilidade para as empresas que pagam o Imposto de Renda pela Sistemática do Lucro Real, não se alcançando aqueles estabelecimentos incluídos no SIMPLES ou que pagam o Imposto de Renda pelo sistema do Lucro Presumido. Reportagem extraída do jornal Zero Hora, de Porto Alegre, do dia 23 de janeiro de 2010 (p.16) traz a opinião do empresariado gaúcho:
O novo benefício foi recebido com ceticismo por empresários gaúchos.
- É uma medida inócua porque empresas médias e pequenas não podem usufruir do benefício – ressalta Flávio Obino Filho, consultor trabalhista do Sistema Fecomércio-RS.
Para o vice-Presidente da Federação das Associações Comerciais e de Serviços do Rio Grande do Sul (Federasul), André Jobim de Azevedo, a prorrogação ameaça a produtividade:
- Pode ser muito interessante para a grávida, mas para o empregador são dois meses a menos de trabalho.
Além dessa restrição financeira à adoção da ampliação da licença-maternindade, que parece demonstrar a pouca efetividade dessa lei, observa-se que as trabalhadoras não se sentem seguras ao ficar mais tempo dedicando-se ao filho. Pesquisa divulgada no Jornal Zero Hora, de 18 de abril de 2010 (p. 5), demonstra o receio de que o aumento no período de afastamento venha em prejuízo ao mercado de trabalho feminino:
Um direito exclusivo das mulheres, a licença-maternidade começa a se tornar também motivo de preocupação. A crise inicia-se no momento em que elas desejam ficar mais tempo com os recém-nascidos, mas temem pela perda do espaço conquistado no mercado de trabalho. Representando 43,7% do total de trabalhadores com idade superior a 16 anos no país, segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad), as profissionais acreditam que o aumento da licença- maternidade de 120 para 180 dias pode comprometer, inclusive, as contratações femininas em empresas privadas.
A enquete foi feita pela Somatória Pesquisa entre os dias 3 e 5 de março deste ano. Depois de reunir a opinião de 202 pessoas, o instituto chegou à conclusão de que
82% das mulheres aprovam o período de seis meses fora do trabalho para cuidar dos filhos, mas 60% se preocupam com a repercussão dessa medida em suas carreiras.
A aplicação dessa lei mostra-se facultativa ao empregador, que pode prorrogar por mais dois meses a licença-maternidade, mas terá de arcar, de seu próprio bolso, a remuneração do período. Poderá abater esse valor do imposto de renda devido pela empresa mas, para isso, precisa pagar o tributo pela sistemática do lucro real, o que restringe drasticamente a quantidade de empresas que poderão aderir ao programa. A mesma reportagem do Jornal Zero Hora (p. 5) colhe a opinião de alguns empregadores:
Integrantes de associações representativas dos empresários e contratantes do setor privado acreditam que a lei de forma facultativa, como é hoje, seja positiva, mas que, se houver obrigatoriedade, pode se tornar sim, um problema.
_ Cerca de 95% são micro e pequenas empresas. Os quadros já são enxutos e, se uma pessoa se afasta por seis ou sete meses (no caso de utilizar também as férias), com certeza precisará ser substituída – analisa Adelmir Santana, presidente da Federação do Comércio.
É possível dizer que a sistemática trazida pela lei 11.770/08 só poderá beneficiar trabalhadoras de empresas de grande porte, que possam obter restituição dos salários- maternidade pagos no período extra e que não terão grandes problemas pela ausência de uma