a máquina judiciária para litígios destinados à jurisdição arbitral. Recentemente, tivemos um caso em que, após seis anos de árdua ba- talha judicial, o STJ decidiu corretamente que a jurisdição era arbitral. Observe-se que esse transtorno seria evitável se existisse a Alegação de Convenção de Arbitragem.
INSTITUTOS RECOMENDÁVEIS
Mudando de assunto, passo a discorrer, a partir de agora, sobre dois institutos muito vivos na arbitragem, que poderiam ter sido incluídos no Novo CPC, mas não o foram. Vislumbro que esses institutos, pela suas vantagens e utilidade prática, deverão, no futuro breve, ser incluídos no procedimento previsto pela legislação processual civil bra- sileira. Falo sobre as testemunhas técnicas (expert witness) e a declaração prévia das testemunhas (witness statement).
A perícia no Processo Civil é custosa, de- morada e, na maioria das vezes, impõe a ne- cessidade de as partes nomearem assistentes técnicos. Normalmente, após o recebimento de laudos periciais, tem-se, em seguida, pe- didos de esclarecimentos das partes, que podem, inclusive, gerar novos honorários periciais. Pior: nem sempre os peritos encon- tram-se à altura da complexidade técnica das matérias que lhes são submetidas. Ademais, na perícia judicial, é comum que magistrados, por ficarem distantes da elaboração do laudo pericial, acabem por praticamente transferir a decisão da causa para o perito quando ela envolve matéria eminentemente técnica.
As testemunhas técnicas (expert witness), ou seja, pessoas especializadas na matéria objeto da disputa, não são chamadas para elaborar um laudo pericial (como acontece com os peritos), mas para esclarecer o jul- gador, pessoalmente, em audiência, sobre os temas da sua especialidade. Por isso, a oitiva das testemunhas técnicas permite uma in- teração muito mais intensa e objetiva com a matéria, por parte do julgador e dos advoga- dos das partes.
De igual maneira, o depoimento desses especialistas, em audiência, facilita a identi- ficação de eventuais pontos de discordância entre os depoentes, hipótese em que, se insu- peráveis essas discordâncias, justificar-se-ia o complemento da prova técnica por meio de perícia. As testemunhas técnicas podem evi- tar a necessidade de realização de uma perí- cia ou torná-la muito mais objetiva. Por outro lado, o questionamento pessoal das testemu- nhas técnicas pelos julgadores, bem como a inquirição delas, facilita a formação de con- vicções. Os temas são discutidos de forma mais dinâmica e elucidativa pelos advogados das partes, contribuindo para o esclareci- mento de pontos duvidosos e controvertidos.
Outra prática arbitral cuja introdução no Novo CPC seria muito conveniente refere-se à declaração prévia das testemunhas sobre o tema de seu depoimento (witness statement). Se introduzida no processo civil brasileiro, obrigaria a testemunha a declarar, anterior- mente, os fatos que serão objeto de seu depoi- mento. Sobre tal prática, leia-se o trecho da obra “Evidence in International Arbitration:
The Italian Perspective and Beyond”:
In simple terms, the witness statement is a document, signed by the witness, which is meant to give a persuasive account of the witness’s knowledge of facts relevant to the dispute and material to its outcome. It provides factual support for counsel’s briefs and other submissions, as well as an opportunity for a party to tell its story in less legalistic language.29
Com essa declaração prévia, deixaria de ocorrer o que acomete boa parte dos advo- gados ao se dirigirem a uma audiência: ficam totalmente “no escuro” quanto aos fatos rele- vantes sobre os quais deporá a testemunha. Hoje, no mais das vezes, os advogados só co- nhecem o estado civil, a profissão e o endere- ço das testemunhas da parte adversa.
Conforme ressaltado pelo jurista Nicolas Ulmer em seu artigo “The Witness Statement
as Disclosure”, uma das grandes vantagens do witness statement é permitir aos patronos que
se preparem para a audiência, cientes dos fa- tos sobre os quais cada testemunha irá depor:
29 Em livre tradução: “Em termos simples, a declaração de testemunha é um documento, assinado pela testemunha, que pretende fornecer um relato persuasivo do conhecimento da testemunha sobre fatos relevantes à disputa e material para o seu desfecho. A declaração de testemunha oferece apoio fatual para os dossiês do conselho e outras submissões e, além disso, apresenta uma oportunidade para que uma parte conte sua história em linguagem menos legalista.” ‘III. The Taking of Evidence’, Ferdinando Emanuele, Milo Molfa, et al., in: Evidence in International Arbitration:
The Italian Perspective and Beyond. Cleary Gottlieb Steen & Hamilton
LLP; Thomson Reuters 2016, pp. 85—86.
“
”
não se admite que se
continue a movimentar
desnecessariamente a
máquina judiciária para
litígios destinados
à jurisdição arbitral.
Recentemente,
tivemos um caso em
que, após seis anos
de árdua batalha
judicial, o STJ decidiu
corretamente que a
jurisdição era arbitral.
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artigo
cadernos
fgv
projetos
131(…) factual witness statements (expert statements are a different animal) are designed to accomplish three somewhat overlapping purposes:
1. Efficiency: the WS [witness statement] is supposed to reduce the time in hearings by presenting all or most of the direct tes- timony in advance;
2. Evidence submission: the party or its counsel has prepared the WS in order to present a recital of pertinent facts and developments as lived or seen by that wit- ness; and
3. Disclosure: the WS is a means of disclosure to adverse counsel and the Tribunal of what the witness knows and has to say about issues in the case.30
A instituição do witness statement só po- deria trazer benefícios na instrução da causa e na busca pela verdade. Existe a crítica de que, ao redigir sua declaração, as testemu- nhas poderiam ser orientadas pelo advogado da parte que requereu sua oitiva. Entretan- to, esse tipo de “preparação” já pode ocorrer hoje, antes do depoimento oral. De qualquer forma, com a declaração prévia, os advogados da parte adversa ficariam mais preparados para contradizer e inquirir as testemunhas.
30 Em livre tradução: “... declarações fatuais de testemunhas (declarações de especialistas são de outra natureza) são concebidas para cumprir três objetivos coincidentes:
1) Eficiência: a DT [declaração de testemunha] deve reduzir o tempo de audições, apresentando todos ou a maioria dos testemunhos diretos com antecedência
2) Apresentação de provas: a parte ou o conselho responsável tem preparado a DT para apresentar os fatos pertinentes e os desdobramentos como foram vivenciados ou presenciados pela testemunha; e
3) Divulgação: a DT é um meio de divulgação para um conselho adverso e o Tribunal para o que a testemunha sabe e tem a dizer sobre assuntos tratados no caso.” “The Witness Statement as Disclosure”. 26 de dezembro de 2014, Kluwer Arbitration Blog, disponível em: http://kluwerarbitrationblog. com/2014/12/26/the-witness-statement-as-disclosure/.
Certamente, o Novo CPC deu um gran- de estímulo para a prática de arbitragem no país; em contrapartida, esse Código foi pro- fundamente influenciado pelas práticas arbi- trais domésticas e internacionais.
Alguns institutos da arbitragem poderiam, como se viu anteriormente, ter sido incorpo- rados ao Novo CPC, mas, no geral, acredito que a nova lei processual contribuirá para uma justiça de melhor qualidade no país, assim como para fazer da arbitragem o mais adequado meio de solução de litígios, ao me- nos em matéria societária e comercial.
Sob o Novo CPC, se aplicados os institutos do Precedente e do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas de forma inteligen- te, dar-se-á mais uniformidade e celeridade às causas consumeristas, àquelas que envol- vam a responsabilidade civil extracontratual e às causas de família e inventários, que cons- tituem a grande clientela do Judiciário na es- fera civil.
A arbitragem, por sua vez, ocupará o espa- ço do Poder Judiciário no que tange às ações comerciais e societárias de alto valor econô- mico, e o Novo CPC contribuirá para que a ar- bitragem continue a ter, no país, o respaldo — que nunca lhe faltou — do Poder Judiciário.