2. PESSOA DO NASCITURO
2.2.2. Nascituro no direito romano
No direito romano nem todos os homens tinham capacidade jurídica, sendo que pessoa e homem apresentavam conceitos diversos, este o biológico, aquele o jurídico. Pessoa, no direito romano, era o ser humano acompanhado de atributos; e pessoa física, o homem capaz de direitos e obrigações jurídicas.
Em Roma, para ter personalidade jurídica completa era necessário o preenchimento de duas condições: a primeira natural, consistente no nascimento perfeito, a segunda civil, ou artificial, que era o status.
Acerca do status, era a qualidade em virtude da qual o romano tinha direitos, era a condição de sua capacidade, havendo as espécies status naturalis e status civilis, sendo que os elementos deste último eram a liberdade, a cidade e a família; os que reunissem os três elementos tinham plena capacidade de direito – mas não de fato, porque em razão de idade, sexo ou mente somente poderiam fazer valer seus direitos em juízo através de tutor ou curador. A perda de um desses elementos constituía a capitis deminutio, podendo ser em três graus: máximo, médio e mínimo63. A perda do estado liberdade resultava na perda dos
62 Abordamos tais embriões no título 4.1, que trata da ADI que julgou a constitucionalidade das pesquisas em células-tronco embrionárias, cujos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal abordaram questões atinentes ao direito à vida.
63 Nesse sentido, Luiza Thereza Baptista de Mattos, A proteção ao nascituro. Revista de Direito Civil,
demais, a perda do estado cidade acarretava a perda do terceiro, ao passo que a perda do estado família não eliminava os dois primeiros.
No tocante ao elemento liberdade, os homens poderiam ser livres ou escravos. Os livres dividiam-se em ingenui, concebidos em justas núpcias, e liberti, os homens que, nascidos ou caídos à escravidão, adquiriam a liberdade posteriormente, pela manumissão válida. Já a escravidão decorria do nascimento, do aprisionamento na guerra, e das disposições penais do ius civile. Decorrente do nascimento, filho ilegítimo seria escravo se sua mãe tivesse tal condição no momento do parto, mas no direito justiniano isso se modificou, e seria livre o filho se a mãe, em um único momento entre a concepção e o parto, fosse livre. A escravidão dos inimigos de guerra era costume da época. Por fim, entre os exemplos de escravidão por disposição do ius civile temos aquele que não atendia convocação ao serviço militar (infrequens) ou o que não prestava as declarações necessárias ao recenseamento (incensus).
Quanto ao elemento cidade, havia os homens livres (cives), cidadãos romanos com direitos contemplados pelo ius civiles, e os peregrini, que não eram cidadãos romanos, e que praticavam apenas os atos do ius gentilum.
Do elemento família, as pessoas eram divididas em de direito próprio (sui juris), o homem que não tinha ascendentes masculinos em linha reta, o pater familias; e de direito alheio (alieni juris), que não tinha independência jurídica.
Acerca do nascimento perfeito, idôneo para gerar consequências jurídicas, havia três requisitos: a) nascimento com vida, b) ter forma humana, isto é, não ser um monstro, ou prodígio64, e c) apresentar viabilidade fetal65, ou seja, ter condições de viver e sobreviver,
perfeição orgânica suficiente para continuar a viver.
Como lembra Alfredo Giglio66, os Proculeianos exigiam que o recém nascido
emitisse vagidos, ao passo que os Sabinianos aceitavam qualquer sinal inequívoco de vida, teoria esta adotada pelo Imperador Justiniano.
Até hoje, há divergência na leitura dos textos romanos quanto à existência das pessoas antes do nascimento67.
Tomando-se o seguinte pronunciamento de Ulpiano sobre o tema: “partus enim
64 Os romanos acreditavam que a relação sexual de uma mulher com um animal geraria um híbrido, monstrum. Daí a mitologia acerca dos sátiros.
65 Segundo Hipócrates, a maturidade fetal começava no início do 7º mês; antes de tal marco, o feto era considerado aborto e sem condições de sobrevivência.
66 Alfredo José F. Del Giglio, Direito romano, parte I. São Paulo: José Bushatsky, Editor, 1970, p. 128. 67 Nelson Godoy Bassil Dower, Direito civil: Parte Geral. 4ª ed. São Paulo: Nelpa, 2004, p. 118.
antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum”, cuja tradução pode ser “porque o parto,
antes que seja dado à luz, é parte da mulher ou das suas vísceras”, podemos entender que o nascituro era parte das entranhas maternas e, como tal, somente após o parto o marido poderia reivindicar a paternidade. Todavia, Silmara Chinelato, firmada em estudos de Pierangelo Catalano68, afirma que tal regra de Ulpiano concernia à defesa do interesse da mulher e do
nascituro frente ao marido, sendo que existiam textos do mesmo jurista que reconheciam direitos ao nascituro sem vinculá-los ao nascimento com vida, como o Digesto 37,9,1: “de
ventre in possessionem mittendo, et curatore ejus”.
No mesmo diapasão, a elucidação de Papiniano “partus nondum editus homo non
recte fuisse dicitur”, que pode ser traduzida como “o parto que ainda não foi dado à luz, não
se diz, com razão, ser homem”, também não condizia com uma depreciação da pessoa do nascituro, pois segundo os trabalhos de Catalano, a regra se referia “à avaliação do parto da escrava para efeito de o nascituro integrar a quarta parte disponível do testador”69, uma vez
que, como visto, ao analisarmos o elemento liberdade do status civilis, até o nascimento, ignorava-se se o filho seria escravo ou livre.
Se mais não fora, Paulo, em texto do Digesto 1,5,7: “qui in utero est, perinde ac si in
rebus humanis esset, custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii, antequam nascatur, nequaquam prosit”, que pode ser traduzido como “quem estiver no
útero será tratado como humano, toda vez que se inquirir sobre os proveitos do próprio parto: quanto ao mais, antes do nascimento, em nada aproveita” aponta, segundo Maria Pia Baccari70, para a paridade do nascituro e do nascido como regra geral, princípio também
verificado na terminologia “qui in utero sunt” da Digesto 1,5,2671. Assemelhar o nascituro ao
filho já nascido decorria portanto do conceito jurídico natural do homem como persona, fundamental naquela sistemática normativa.
Mas como dito, há discordância na interpretação dos textos romanos, o que influenciou a formulação de diversas teorias, a seguir abordadas.