Natureza dos convênios oriundos CONFAZ

Inicialmente cumpre esclarecer a natureza dos convênios realizados entre os Estados e que efeitos têm sobre o direito tributário brasileiro. A Constituição Federal, por meio do art. 155, §2º, XII, “g”, autorizou aos estados convocarem reuniões para deliberarem juntos acerca da concessão ou revogação de incentivos, benefícios e isenções fiscais. Tal instrumento serviria para que, a partir do debate entre os representantes das fazendas estaduais, os estados pudessem produzir enunciados de forma a uniformizar e servir como referência ante conflitos entre os estados. À rigor, não basta simplesmente o interesse de uma das unidades da federação

196 _{ADI-MC 2075 / RJ – Tribunal Pleno – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 27.06.2003, fl. 28 – unânime.} 197_{OLIVEIRA, Júlio Maria de. Ibidem. p. 115}

para concessão de isenções. Tais benefícios dependem de aprovação pela coletividade das unidades da federação para que surtam efeitos.

Tanto é assim que Roque Antônio Carrazza entende que, diferentemente do que ocorre com os demais tributos, os Estados, sequer teriam faculdade de não instituir o ICMS. Quer dizer, o exercício da competência outorgada pela Constituição Federal, neste caso, é obrigatório.198

O instituto já era previsto antes da atual Constituição, pois foi regulado pela Lei Complementar 24/1975, a qual foi integralmente recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Seus 16 artigos se limitam a estabelecer quorum necessário para determinadas deliberações. Tanto na redação do dispositivo constitucional, quanto na Lei Complementar 24/1975, o objeto das deliberações se limita a concessão ou revogação de isenções, benefícios e incentivos fiscais.

Só mediante previsão em Convênio podem os Estados conceder isenções, incentivos e benefícios fiscais em geral. Há uma enorme gama de julgados do STF em que leis estaduais foram consideradas inconstitucionais por violação a esta norma, destacando, o STF, em várias oportunidades, que são descabidas as manobras para a concessão disfarçada de incentivos, do que são exemplo a concessão de crédito presumido, o estabelecimento, tecnicamente equivocado, de hipóteses de “não incidência” e a concessão de prazo especial para pagamento.199

Embora o Convênio 181/2015 esteja, em tese, textualmente concedendo um “benefício”, na prática não beneficia o contribuinte, porque o efeito prático é exatamente o inverso. Não se trata de uma convenção em que os estados concordam em conceder uma “redução na base de cálculo do ICMS” sobre as especificadas operações, porque, efetivamente, a incidência do ICMS sobre operação exclusivamente realizadas em meio digital jamais ocorreu.

Até mesmo porque, vários Estados tinham em sua legislação interna do ICMS isenções quanto a incidência deste tributo especificamente nas operações realizadas com softwares que circulam apenas pelo meio digital. No Estado de Santa Catarina, por exemplo,

198 _{CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 17ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. p. 648.}

199 _{PAULSEN, Leandro; MELO, José Eduardo Soares de. Impostos federais, estaduais e municipais. 7. ed. Porto} Alegre: Livraria do Advogado, 2012. E-Book.

ainda está em vigor a norma isentiva no inciso LIX do art. 2º do Anexo 2 do RICMS-SC200_.

Até mesmo em consulta pública realizada no ano de 2011, realizada junto à Comissão Permanente de Assuntos Tributários (COPAT) da Fazenda Pública do Estado de Santa Catarina, a manifestação foi de não incidência do ICMS sobre operações realizadas com softwares via download – salvo excetuadas situações ali discriminadas.201

Aliás, não por acaso, após publicação deste convênio que alguns Estados passaram a emitir atos revogatórios das isenções. O que causa espécie é que a própria revogação de isenção deveria ser expressa, pois a redação do art. 2º, § 2º da Lei 24/1975 é categórica:

A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.

Antes mesmo de reconhecer qualquer “benefício”, a revogação de isenções também deveria ser submetida à deliberação do CONFAZ. Caso contrário, a produção de efeitos jurídicos do Convênio 181/2015 também feriria a legalidade sob o ponto de vista do processo legislativo. Isso porque, os convênios firmados com os estados não têm caráter normativo, devendo seu conteúdo ser submetido a posterior legislação em âmbito estadual. É neste sentido que explica Roque Antônio Carrazza:

Detalhando o assunto, os Estados e o Distrito Federal devem, para conceder isenções de ICMS, firmar entre si convênios. Não são estes, porém, que as fazem nascer. Apenas integram o processo legislativo necessário à concessão destas desonerações tributárias. Elas surgem – ou deveriam surgir – do decreto legislativo ratificador do convênio interestadual.202

Neste caso, é evidente que, pela via transversa, pretendem legitimar, de alguma forma, a cobrança. Conforme já demonstrado em tópico anterior, o pretenso benefício acordado entre os estados da federação trata de alargar a hipótese de incidência do ICMS.

Ante o Sistema Tributário Nacional, os entes tributantes não podem, sem que haja previsão legal, inovar em matéria tributária, ou mesmo fazer interpretações extensivas e

200 _{Acesse a íntegra na página http://legislacao.sef.sc.gov.br/cabecalhos/frame_ricms_01_00_00.htm. Acesso em} nov/2016.

201 _{Consulta http://legislacao.sef.sc.gov.br/html/consultas/2011/con_11_100.htm. Acesso em nov/2016.}

202 _{CARRAZZA, Roque Antônio. Apud. MARTINS, Leonardo Alfradique. Incorporação de convênios do ICMS} na legislação dos Estados signatários. http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI156134,51045- Incorporacao+de+convenios+do+ICMS+na+legislacao+dos+Estados. Acesso em nov/2016.

analógicas que envolvam direitos autorais em questões tributárias, muito menos quando estas manobras pretendem unicamente atender interesses exclusivamente arrecadatórios em prejuízo dos contribuintes.203