3 PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA NO DOMÍNIO DOS PROCESSOS
3.4 CRISE DA EFETIVIDADE NO PROCESSO EXECUTIVO EM QUESTÃO E O
3.4.3 Aspectos fundamentais do redirecionamento fiscal
3.4.3.2 Natureza jurídica
Existem três correntes que apontam diferentes natureza jurídica para o redirecionamento da execução fiscal, previsto no artigo 135, inciso III do CTN, este que é alvo de intensa divergência entre a jurisprudência e a doutrina.143
Doutrinadores como Luciano Amaro e Sacha Calmon entendem que a responsabilidade prevista no mencionado dispositivo não é solidária, nem mesmo subsidiária,
141 MERLINI, Camila. Esclarecimentos quanto ao redirecionamento da execução fiscal aos sócios da empresa. Disponível em https://<www.camilabms.jusbrasil.com.br/artigos/333511869/esclarecimentos- quanto-ao-redirecionamento-da-execucao-fiscal-aos-socios-da-empresa>. Acesso em: 21 fev. 2018.
142 MERLINI, Camila. Esclarecimentos quanto ao redirecionamento da execução fiscal aos sócios da empresa. Disponível em https://<www.camilabms.jusbrasil.com.br/artigos/333511869/esclarecimentos- quanto-ao-redirecionamento-da-execucao-fiscal-aos-socios-da-empresa>. Acesso em: 21 fev. 2018.
143 CURSINO, Rodolfo Botelho. A teoria da Actio Nata e o redirecionamento da execução fiscal com base na dissolução irregular da sociedade limitada. Revista da Advocacia Pública Federal. Disponível em http://<anafenacional.org.br/seer/revista/article/view/10/10>. Acesso em: 06.mar.2018.
53 mas, sim um terceiro tipo, em que o responsável passa a responder pessoalmente e exclusivamente pelos créditos, excluindo-se, pois, o contribuinte de referida cobrança. Justifica Luciano Amaro que o deslocamento da responsabilidade do contribuinte para o terceiro ocorre quando “o representado ou administrado é (no plano privado), assim como o Fisco (no plano público), vítima de ilicitude praticada pelo representante ou administrador.144
Nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN, a verificação da responsabilidade importa na exclusão da pessoa jurídica, o responsável originário do polo passivo de uma eventual execução fiscal. Quando se reconhece a responsabilidade pessoal de terceiro logo está se declarando a ilegitimidade do devedor originário, sendo este substituído na relação processual. Por isso ocorre o redirecionamento, deixa o devedor originário e passa a responsabilidade ao terceiro.145
Muitos julgados, entretanto, têm mantido no polo passivo a pessoa jurídica, originariamente executada, criando uma responsabilidade solidária ou subsidiária, não reconhecida pela lei. Trata-se de equívoco, o qual se propõe uma mudança de entendimento até mesmo para se preservar os diferentes efeitos jurídicos que cada instituto, desconsideração e responsabilidade pessoal, proporciona.146
Nesse contexto, cumpre referir um julgado do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
[...]
2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005).
144 CURSINO, Rodolfo Botelho. A teoria da Actio Nata e o redirecionamento da execução fiscal com base na dissolução irregular da sociedade limitada. Revista da Advocacia Pública Federal. Disponível em http://<anafenacional.org.br/seer/revista/article/view/10/10>. Acesso em: 06.mar.2018.
145 CARNEIRO, Lucas Sachsida Junqueira. Uma análise técnico-jurídica dos institutos da desconsideração da personalidade jurídica e da responsabilidade pessoal tributária prevista no artigo 135 do Código Tributário
Nacional. Disponível em
http://<www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7039?n_link=re vista_artigos_leitura&artigo_id=9447&revista_caderno=26>. Acesso em: 27 fev. 2018.
146 CARNEIRO, Lucas Sachsida Junqueira. Uma análise técnico-jurídica dos institutos da desconsideração da personalidade jurídica e da responsabilidade pessoal tributária prevista no artigo 135 do Código Tributário
Nacional. Disponível em
http://<www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7039?n_link=re vista_artigos_leitura&artigo_id=9447&revista_caderno=26>. Acesso em: 27 fev. 2018.
54 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
Já para uma segunda corrente, da qual fazem parte Hugo de Brito Machado e Luiz Alberto Gurgel de Faria, a responsabilidade seria solidária, pela inexistência de norma expressa que exclua o contribuinte, não possuindo o termo “pessoalmente” o condão de ser interpretado como “exclusivamente”. Fundamenta-se, ainda, referida corrente no sentido de que, caso o legislador pretendesse a exclusão, em sua previsão, deveria tê-lo disposto de modo expresso. Nesse sentido, “em se tratando de responsabilidade inerente à própria condição de contribuinte, não é razoável admitir-se que desapareça sem que a lei o diga expressamente”.147
Por fim, um terceiro entendimento, do doutrinador Leandro Paulsen, é no sentido de que a previsão no comentado artigo, corresponde a uma responsabilidade pessoal e exclusiva. No entanto, diante de situações em que o ato tenha sido praticado em benefício da empresa, incidiria o artigo 124, I, do CTN, que estabelece a solidariedade em função do interesse comum, passando, em tais casos, a ser a responsabilidade solidária e sem benefício de ordem.148
Desta forma, em que pese a existência de posicionamentos diversos, observa-se que, mesmo os que entendem que a responsabilidade não seria solidária, admitem que, em caso de o ato praticado pelo gestor favorecer a empresa em detrimento do Fisco, não haveria que se falar em exclusão da empresa do polo passivo, sob pena de favorece-lo por sua própria torpeza.149
Judicialmente, com base na Súmula n. 439 do Superior Tribunal de Justiça adotou a segunda corrente, referente à responsabilidade solidária dos sócios gerentes. Este entendimento privilegia a recuperação do crédito público em detrimento da realização de fraudes, e, ainda, por inexistir norma expressa que retire a responsabilidade do contribuinte, adotou-se, portanto, a responsabilidade como solidária.150
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CURSINO, Rodolfo Botelho. A teoria da Actio Nata e o redirecionamento da execução fiscal com base na dissolução irregular da sociedade limitada. Revista da Advocacia Pública Federal. Disponível em http://<anafenacional.org.br/seer/revista/article/view/10/10>. Acesso em: 06.mar.2018.
148 CURSINO, Rodolfo Botelho. A teoria da Actio Nata e o redirecionamento da execução fiscal com base na dissolução irregular da sociedade limitada. Revista da Advocacia Pública Federal. Disponível em http://<anafenacional.org.br/seer/revista/article/view/10/10>. Acesso em: 06.mar.2018.
149 CURSINO, Rodolfo Botelho. A teoria da Actio Nata e o redirecionamento da execução fiscal com base na dissolução irregular da sociedade limitada. Revista da Advocacia Pública Federal. Disponível em http://<anafenacional.org.br/seer/revista/article/view/10/10>. Acesso em: 06.mar.2018.
150 CURSINO, Rodolfo Botelho. A teoria da Actio Nata e o redirecionamento da execução fiscal com base na dissolução irregular da sociedade limitada. Revista da Advocacia Pública Federal. Disponível em http://<anafenacional.org.br/seer/revista/article/view/10/10>. Acesso em: 06.mar.2018.
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