O Código de Processo Civil de 1973, conforme demonstrado, estabelecia que o agravo retido era o recurso, por excelência, a ser utilizado como meio de impugnação das decisões judiciais interlocutórias.
O agravo de instrumento somente era admitido contra decisões passíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação ou, ainda, no caso daquelas que inadmitiam a apelação ou tratavam dos efeitos em que este recurso era recebido (art. 522 do CPC/73).91
O Código de 2015, entretanto, trazendo orientação diversa, estabeleceu um rol discriminando as matérias que poderiam ser objeto de impugnação pela via do agravo de instrumento, devendo as demais serem arguidas como preliminar de apelação ou de contrarrazões de apelação.
Nos termos do art. 1015 do NCPC92, caberá agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre tutelas provisórias; mérito do processo; rejeição da alegação de convenção de arbitragem; incidente de desconsideração da personalidade jurídica; rejeição do pedido de gratuidade de justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; exibição ou posse de documento ou coisa; exclusão de litisconsorte; rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
90 ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e; CASELLA; Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2010. pág. 235.
91 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Vol. III. 50. ed., rev., atual e ampl. –Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1045
92 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.Código de Processo Civil. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 29 ago. 2017.
concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º, bem como em outros casos expressamente referidos em lei.
Disciplina, ademais, o parágrafo único do referido dispositivo legal que também serão objeto de agravo de instrumento as decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação ou cumprimento de sentença, no processo de execução e no de inventário93.
Esta nova sistemática, conforme já mencionado, gerou, todavia, amplo debate acerca da natureza das hipóteses elencadas no supracitado rol do art. 1015, de forma que uma parte da doutrina afirma que a enumeração legal em análise é taxativa e outra parte discute sobre a possibilidade de ser exemplificativo a referida enumeração.
Daniel Amorim Assumpção Neves pondera, a este respeito:
O art. 1015, caput, do Novo CPC admite o cabimento do recurso contra determinadas decisões interlocutórias, além das hipóteses previstas em lei, significando que o rol legal de decisões interlocutórias recorríveis por agravo de instrumento é restritivo, mas não o rol previsto no art. 1015, considerando a possibilidade de o próprio Código de Processo Civil, bem como as leis extravagantes, previrem outras decisões interlocutórias impugnáveis pelo agravo de instrumento que não estejam estabelecidas pelo dispositivo legal.94
Dentre os que entendem ser taxativo o rol em estudo, oportuno destacar o posicionamento dos doutrinadores Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, os quais assim escrevem:
Com a postergação da impugnação das questões decididas no curso do processo para as razões de apelação ou para as suas contrarrazões e com a previsão de rol taxativo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o legislador procurou a um só tempo prestigiar a estruturação do procedimento comum a partir da oralidade (que exige, na maior medida possível, irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias), preservar os poderes de condução do processo do juiz de primeiro grau e simplificar o desenvolvimento do procedimento comum.95
93 THEODORO JR., op. cit., p. 1046
94 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8. ed., -Salvador: Jus Podivm.2016. p. 1658.
95 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de direito processual civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Vol. II. 2. ed. rev., atual. e ampl.- São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 543
Também entendo pela taxatividade, dispõem Cunha e Didier Jr : “as que as decisões interlocutórias agraváveis, na fase de conhecimento, sujeitam-se a uma taxatividade legal.”96 E completam os doutrinadores:
Somente são impugnadas por agravo de instrumento as decisões interlocutórias relacionadas no referido dispositivo. Para que determinada decisão seja enquadrada como agravável, é preciso que integre o catálogo de decisões passíveis de agravo de instrumento. Somente a lei pode criar hipóteses de decisões agraváveis na fase de conhecimento-não cabe, por exemplo, convenção processual, lastreada no art. 190 do CPC, que crie modalidade de decisão interlocutória agravável.97
Assinala-se, ainda, nesse sentido, o entendimento de Tereza Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello, que em sua obra, explicitam:
A opção do legislador foi a de extinguir o agravo na sua modalidade retida, alterando, correlatamente, o regime das preclusões (o que estava sujeito a agravo retido, à luz do NCPC, pode ser alegado na própria apelação) estabelecendo hipóteses de cabimento em numerus clausus para o agravo de instrumento: são os incisos do art. 1015 somados às hipóteses previstas ao longo do NCPC.98
Destarte, independente do posicionamento adotado acerca da natureza do catálogo constante do dispositivo legal em estudo, não são raras as críticas à opção feita pelo legislador.
Relevante mencionar, a este respeito, que ainda na fase de elaboração do Código, Fredie Didier Jr. já criticava a escolha do legislador pela irrecorribilidade imediata de algumas decisões:
Se a decisão interlocutória é impugnável, caso o sujeito não recorra, há preclusão, que impede reexame do que já foi decidido. Se a decisão interlocutória não é recorrível, a preclusão só ocorrerá se, no recurso contra a sentença, a parte não pedir a revisão da decisão proferida no decorrer do procedimento. Se a parte incluir a decisão interlocutória no objeto da apelação, o tribunal poderá revê-la. Se o tribunal acolher a apelação e, com isso, revir, a decisão interlocutória proferida
96 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. III. 15. ed., rev., atual. e amp.- Salvador: jus Podivm, 2018, p. 247.
97 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. III. 15. ed., rev., atual. e amp.- Salvador: jus Podivm, 2018.
98 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao Novo Código de Processo Civil: Artigo por artigo. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2015, p. 1015.
há tempos (às vezes, anos atrás), o processo será anulado, a questão voltará à primeira instância e tudo terá de ser refeito. Situações estabilizadas seriam desfeitas. Qualquer processo onde houvesse sido proferida uma decisão interlocutória (todos, me parece) ficaria em perene situação de instabilidade. Em vez de processo, retrocesso. Em vez de decisão de mérito, reinício de fases procedimentais já superadas. Segurança jurídica e duração razoável, “estados de coisas” que precisam ser atingidos por força dos mencionados princípios constitucionais, simplesmente desprezados.99
Complementa Mello:
Embora tenha tentado o legislador abarcar, no rol do art. 1015, as situações que poderiam gerar prejuízo imediato às partes (ou a terceiros) de modo a justificar o pronto acesso ao Tribunal de segunda instância, é perceptível que algumas situações não alcançadas pelo aludido dispositivo legal podem ocasionar não só prejuízo, como também, caso apreciáveis apenas e somente por ocasião da futura apelação, retardar o trâmite do processo, colidindo com um dos objetivos precípuos do novo CPC, que é atribuir o maior índice possível de resultados uteis ao processo civil. [...] Parece- nos evidente, assim, que algumas situações [...] não previstas no artigo 1015 do novo CPC como passíveis de interposição de agravo de instrumento , poderão gerar prejuízo imediato à parte ou à própria efetividade do processo, indicando, assim, a necessidade de se atribuir ao litigante alguma via impugnativa da decisão não acobertada pelo dispositivo em questão, de forma imediata, caso se entenda ser taxativo o rol do art. 1015.100
Enfatizam-se, ademais, as críticas despendidas por Daniel Amorim Assumpção Neves:
Ainda que a doutrina aponte que a novidade tem como fundamento o princípio da oralidade, a partir do aumento das hipóteses de irrecorribilidade de decisão interlocutória em separado, a preservação dos poderes de condução do processo do juiz de primeiro grau e a simplificação procedimental, entendo que a técnica legislativa utilizada não foi a mais adequada.101
O autor ainda ressalta que a ideia do agravo de instrumento ser o responsável pela situação caótica vivenciada pelos tribunais de segundo grau não deve ser levada a sério, tampouco constitui elemento hábil a legitimar a restrição e pondera:
Não vejo possível justificar-se o cerceamento do direito de defesa das partes com a justificativa de diminuir o trabalho dos tribunais e assim melhorar seu rendimento.
99 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. III. 15. ed., rev., atual. e amp.- Salvador: jus Podivm, 2018, p. 247.
100 MELLO, Rogério Licastro Torres de et al. O agravo de instrumento e o rol do art. 1015 do novo CPC: taxatividade? Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI235291,81042-O+agravo+de+instrumento+e+o+rol+do+art.++1015++do+novo+CPC+taxatividadeAcesso em: 20 mai 2018.
101 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8. ed., -Salvador: Jus Podivm.2016, p. 1659.
Essa fórmula é flagrantemente violadora dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Os tribunais de segundo grau precisam melhorar sua performance, disso não há dúvida, mas não se pode admitir que isso ocorra às custas de direitos fundamentais das partes.102
Ainda acrescenta o processualista:
Por outro lado, as eventuais vantagens da novidade legislativa só serão reais se a impugnação da decisão interlocutória elaborada como preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso for rejeitada. Postergar para o momento de julgamento da apelação o julgamento da impugnação da decisão interlocutória é armar uma “bomba relógio no processo”. Não é difícil imaginar o estrago que o acolhimento da impugnação de decisão interlocutória nesse momento procedimental ocasiona ao procedimento, ao anular todos os atos praticados posteriormente à decisão interlocutória impugnada [...] É realmente concernente com os princípios da economia processual e da razoável duração do processo tal ocorrência?103
Relevante enfatizar, por oportuno, e, conforme, já mencionado em tópico anterior, que a discussão e as divergências acerca do tema em estudo, não se restringem à natureza da enumeração legal, mas também se estendem às soluções alternativas a serem postas à disposição do recorrente nos casos não contemplados pelo legislador em que a apreciação a posteriori, relegada ao final do tramite processual, acarretaria prejuízo às partes e a inutilidade do provimento, conforme será visto a seguir.