O Tribunal Penal Internacional foi criado pelo Estatuto de Roma97 que lhe atribuiu jurisdição para julgar crimes de genocídio, contra a humanidade e crimes de guerra, ou seja, os denominados crimes internacionais 98.
A aprovação do Estatuto de Roma traduziu-se na assunção e reconhecimento voluntários, por parte dos estados que o ratificaram, da competência daquele órgão jurisdicional para investigar, perseguir e julgar tais delitos. A par da competência do TPI para julgar crimes graves, foram incluídas, no respetivo estatuto, previsões ne bis in idem, de molde a garantir elevados níveis de protecção aos suspeitos e acusados, em conformidade com o rule of law e as garantias do processo justo. A este propósito, salienta Schomburg: “O direito do acusado a um julgamento justo é um indicador de equidade em qualquer sistema de justiça criminal uma vez que, esses procedimentos perdem credibilidade e integridade sem uma consistente aplicação das garantias de um processo justo 99”.
Finley também afirma que foram razões de equidade, de tutela dos direitos humanos e de protecção da integridade do sistema judicial que estão na base da previsão ne bis in idem contida no art. 20.º do ETPI 100.
Stigen atesta, como forma de justificar a inclusão do ne bis in idem no art. 20.º do ETPI que, pese embora o TPI constitua um sistema normativo próprio, separado e autónomo do sistema jurídico nacional, deve ser perspectivado como um prolongamento da jurisdição estadual 101.
97 O qual entrou em vigor em 01 de julho de 2002.
98 Vide, arts. 5.º a 8.º do ETPI. Os Estados Unidos definiram os crimes internacionais “ as an act
universally recognized as criminal, which is considered a grave matter of international concern and for some valid reason cannot be left within the exclusive jurisdiction of the state that would have control over it under ordinary circumstances”, in United Nations War Crimes Commission 1947-49 Vol. III, Case N. 47, citado por STIGEN, J. ob. cit. p. 2.
99 Tradução nossa do inglês: “An accused party´s access to fundamental fair trials is a key indicator of equitability in any system of criminal justice, as proceedings loose their credibility and integrity without the consistente application of due process standards.” in SCHOMBURG, W. ob. cit.p. 1.
100 Vide, FINLEY, L. ob. cit. p. 226. 101 Vide, STIGEN, J. ob. cit. p. 208.
69 Contudo, a operacionalidade do ne bis in idem tem que ser articulada e compreendida à luz de outros dois princípios que regem as relações entre os estados e o TPI e que são o princípio da complementaridade e o princípio da jurisdição universal. Neste contexto sistémico, a exequibilidade do ne bis in idem conforme previsto no art. 20.º encontra-se intrinsecamente ligada às normas que definem a repartição de competências jurisdicionais entre as autoridades nacionais e aquele tribunal.
O termo jurisdição em matéria penal designa, genericamente, o poder do estado para criminalizar condutas - jurisdiction to prescribe - e aplicar, aos autores dos delitos, a respetiva sanção de acordo com a sua legislação interna, com recurso ao aparelho institucional e coercitivo de que dispõe - jurisdiction to
enforce. A jurisdição desdobra-se nestas duas dimensões: a primeira, normativa ou legislativa stricto sensu e, uma outra executória, que se traduz na law in
action e assenta na existência de um nexo entre o estado e o indivíduo, seja esse nexo de natureza territorial, relativo à nacionalidade ou a qualquer outro aspeto relevante definido por lei 102.
Trata-se, em suma, do conjunto dos poderes de decisão sobre a natureza criminal de uma conduta, de promulgação das normas substantivas adequadas e das que lhes definem o âmbito de eficácia, bem os de verificação da violação concreta de normas penais para efeitos de aplicação das reacções aí previstas 103.
Subjacente ao ETPI encontra-se o conceito de jurisdição universal sobre determinada categoria de delitos graves. Esse conceito tem sido fundamentalmente, fruto das reflexões da doutrina não existindo, do mesmo, qualquer definição ínsita em instrumentos convencionais ou no costume internacional. Porém, o reconhecimento de uma regra de direito internacional, que admita a existência dessa jurisdição universal no tocante a determinados
102 Sobre esta distinção ver, entre outros, O´KEEFE, R. : Universal Jurisdiction-Clarifying a basic concept, In Journal of International Criminal Justice, 2, 2004, Oxford, Oxford University Press, p. 736 e DAILLER, P. e PELLET, A, Droit International Public (Nguyen Quoc Dinh), 6ª Edição, Paris, LGDJ, 1999.
103 Vide, neste sentido, CAEIRO, P. Fundamento, Conteúdo e Limites da Jurisdição Penal do Estado - o caso português, Coimbra, Coimbra Editora, 2011.
70 delitos, tem sido amplamente debatida e reúne o consenso da doutrina internacional. Antonio Cassese defende: “Apesar das razões subjacentes ao exercício da competência territorial, acima referidas, tal não se aplica aos crimes internacionais. Esses crimes violam valores que transcendem os estados individualmente considerados e as respetivas comunidades; afetam e envolvem todos os Estados. Nesta medida, qualquer estado tem o direito de os perseguir criminalmente e punir “ 104.
Assim, a jurisdição universal pode ser definida como sendo a competência de um estado para o exercício da ação penal sobre um agente (que cometeu determinado tipo de delito ou delitos) e relativamente ao qual o estado em causa não mantém qualquer conexão, seja esta de índole territorial, relativa à nacionalidade ou qualquer outra.
Consequentemente, o reconhecimento a qualquer estado membro da comunidade internacional do poder jurisdicional para investigar e punir esta categoria de delitos, aumenta de forma significativa a possibilidade de virem a ocorrer conflitos positivos de jurisdição. Daí, o fato de se ter inserido no ETPI o princípio da complementaridade, bem como previsões ne bis in idem.
O princípio da complementaridade não se encontra previsto qua tale em nenhuma norma do estatuto do TPI, antes decorre dos dispositivos que regulam e delimitam as relações entre a jurisdição nacional e aquele tribunal e que visam garantir a manutenção de um equilíbrio entre uma efetiva punição dos crimes internacionais e a salvaguarda da soberania estadual.
Contudo, apesar da relação que o ETPI estabelece entre ne bis in idem e princípio da complementaridade, estes não se confundem. O primeiro, constitui um princípio-garantia que diz respeito à tutela dos direitos fundamentais dos suspeitos e acusados, colocando-os a salvo de repetidos procedimentos sancionatórios relativos aos mesmos fatos, encontrando expressa consagração
104 Tradução nossa do inglês:”Indeed the rationale behind the claim of states to exercise territorial
jurisdiction, referred to above, does not hold true for international crimes. Such crimes breach values that transcend individual states and their communities; they affect and invove all States. Hence, any State is entitled to prosecute and punish them.”, Vide CASSESE, A.: International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 320.
71 nos arts. 20.º e 89.º, n.º 2 do ETPI. Em contrapartida, o princípio da complementaridade não assume um escopo protetivo dos direitos individuais, mas diz respeito à delimitação de competências jurisdicionais, entre duas ou mais entidades; no caso vertente, entre as autoridades nacionais e o TPI, encontrando a sua base legal no §10 do Preâmbulo, bem como nos arts. 1.º e 17.º do referido estatuto. A sua função é a de assegurar prioridade à intervenção estadual e simultaneamente, que os delitos graves não fiquem impunes por razões relacionadas com uma má ou deficiente administração da justiça nacional105: “O princípio da complementaridade é a pedra de toque para a operacionalização do TPI e da teoria do direito penal internacional que lhe está subjacente, relativamente à punição das violações dos direitos humanos 106“.
A prioridade da jurisdição estadual e o caráter subsidiário da intervenção do TPI decorre da interpretação das alíneas a) e b) do art. 17.º do Estatuto de Roma e apenas cede nos casos em que o estado não pretenda ou não consiga, de forma genuína, levar a cabo as investigações e o sancionamento dos agentes infratores. Isto significa que o TPI apenas exerce jurisdição de modo subsidiário e sobre delitos graves, conforme se extrai da conjugação do corpo do art. 17.º e da sua alínea d). As alíneas a) e b) daquele normativo prevêm as situações que impedem a atuação do TPI, por via da inadmissibilidade legal da sua intervenção jurisdicional, o que se verifica sempre que:
i. O caso esteja a ser investigado ou haja procedimento penal já iniciado pelo estado com competência jurisdicional para esse efeito;
105 Em suporte desta afirmação, veja-se a norma do art. 17.º al. d) do ETPI, da qual resulta que se reserva
às autoridades nacionais a investigação e julgamento das situações de “menor gravidade”. 106 Tradução nossa do inglês: “
COFFEY, G. Resolving Conflicts of Jurisdiction in Criminal Proceedings: Interpreting
Ne Bis In Idem in conjunction with the principle of complementarity, in New Journal of European Criminal Law, Vol. 4, Issue 1–2, 2013, Intersentia. Conway, G.: „Ne Bis in Idem in International Law‟, 2003, 3, in International Criminal Law Review, p. 217.
Para uma panorâmica doutrinária mais abrangente sobre o mesmo tema, vide CARTER: The Principle of
Complementarily and the International Criminal Court: The Role of Ne Bis in Idem’, 2010, 8 in Santa
72 ii. O caso haja sido investigado pelo estado competente mas este tenha decidido não acusar a pessoa em causa107;
A contrario sensu, o TPI terá competência jurisdicional nas seguintes situações:
i. Quando o caso não foi investigado nem existiu qualquer procedimento criminal anteriormente iniciado pela jurisdição estadual competente;
ii. Quando a jurisdição estadual competente não quer ou não pode, genuinamente, prosseguir a ação penal;
iii. Quando os delitos em causa revestem gravidade 108;
A terceira situação elencada (à qual corresponde a alínea d) do art. 17.º) não pressupõe a existência de qualquer procedimento investigatório prévio por parte da autoridade nacional cabendo ao Procurador, junto do Tribunal de Haia, efetuar a apreciação relativa à gravidade dos factos, à luz das circunstâncias do caso concreto 109.
A delimitação de competências entre os estados e o TPI faz-se numa lógica de “caso a caso”. Em primeiro lugar, importa averiguar se o estado em causa tem competência jurisdicional para investigar e proceder criminalmente numa determinada situação110. Uma vez estabelecida essa competência jurisdicional, importa avaliar se esse estado pretende efetivamente e se, além do mais, reúne as condições adequadas à investigação do caso ou se este reveste tal gravidade que justifique a intervenção do TPI.
107 Estas cláusulas contém exceções que admitem a intervenção do TPI, nesta sede, mas não cuidaremos
de as analisar, detalhadamente, por se encontrarem fora do âmbito desta investigação.
108 São inúmeras as disposições do Estatuto que se referem à gravidade dos crimes sob jurisdição do TPI,
nomeadamente, o § 4 do Preâmbulo, os artigos 1.º e 5.º bem como o art. 8.º.
109 STIGEN, J. ob. cit. p. 186.
110 Para Stigen, a competência jurisdicional das autoridades nacionais afere-se à luz do direito
internacional. De acordo com este autor, mesmo na ausência de uma disposição da lei interna que outorgue aos tribunais nacionais competência para o julgamento dos crimes do catálogo do ETPI, um julgamento deste tipo de ilícitos, efetuado por um tribunal nacional não será inválido porque estes tribunais detém competência, para esse efeito, à luz do direito internacional, ob.cit.p.191. Em sentido diverso, ou seja, o de que as referências à competência jurisdicional dos tribunais nacionais, contidas no art. 17.º, § 2 alíneas a) e b) devem ser aferidas à luz da legislação interna, HALL, C.K Article 19:
Challenges to the jurisdiction of the Court or the admissibility of a case in OTTO TRIFFTERER (ed),
Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers´Notes, Article by Article, Baden –Baden, 1999.
73 Esta análise é efetuada pelo gabinete do Procurador, conforme estatui o art. 53.º do ETPI, o qual lhe outorga uma certa margem de discricionariedade, quer na escolha dos delitos que deverão ser alvo de uma investigação, quer na avaliação da capacidade do estado para vir a realizar uma investigação completa e independente que assegure a efetiva punição dos autores dos delitos, respeitando as garantias de um processo justo.
Se o Procurador entender que o TPI é a jurisdição que, no caso concreto, melhor serve os “interesses da justiça” poderá nos termos do art. 53.º, n.º 1 al.c) e n.º 2 al.c) do ETPI, iniciar uma investigação e, eventualmente, vir a deduzir uma acusação, derrogando a competência do estado 111.
Nesta medida, o princípio da complementaridade assume uma dupla faceta: processual e substantiva. É que, para além da delimitação de competências entre os tribunais nacionais e o TPI, estabelece um standard mínimo que os procedimentos nacionais devem observar a fim de precludirem a jurisdição do TPI, standard esse que define o limiar a partir do qual já se justifica a sua intervenção. Tal ocorrerá não só quando esses procedimentos são inexistentes mas, sobretudo, quando apresentam deficiências tais que evidenciam a falta de empenho ou de capacidade do estado para punir os infratores e que importem a violação das garantias do processo justo.
6. O alcance e os limites do ne bis in idem à luz do art. 20.º do Estatuto