A necessidade de lei para regulamentar o procedimento aplicado às Empresas

As empresas estatais que exploram atividade econômica em regime de concorrência com particular, em caso de crise, poderão fazer uso da recuperação judicial85 para tentar superá-la, desde que a empresa ainda seja considerada viável. Essa recuperação será instrumentalizada através do plano de recuperação judicial, o qual deverá conter de forma detalhada os meios que serão utilizados pela empresa para sair da crise.

84 _{Para Di Pietro (2017, p. 114) o princípio da eficiência faz com que haja uma melhor organização e}

estruturação, com intuito de se conseguir melhores resultados. Assim, quando a empresa é submetida a recuperação judicial, tende a voltar a ser produtiva e apresenta resultados positivos.

A lei nº 11.101/05, no artigo 50, traz um rol exemplificativo86 de meios de recuperação. Assim, considerando que o rol é exemplificativo, o devedor pode adotar qualquer alternativa que tenha como objetivo soerguer a empresa.

Dentre os meios dispostos no artigo 50 consideramos que alguns podem ser aplicados as empresas estatais, como a redução de encargos financeiros. Em algumas situações os credores podem oferecer desconto, no caso de pagamento da dívida em um determinado prazo. Nessa situação, o credor aceita receber menos e extingue a obrigação.

Também pode ser feita uma reformulação no perfil coorporativo da empresa. Esta consiste em reduzir os salários, compensar horários e redução de jornada de trabalho, mediante acordo ou convenção coletiva, conforme previsão do art. 50, inciso VIII da lei nº 11.101/05. A reformulação também pode ser no perfil funcional da empresa, com a substituição total ou parcial dos administradores,87 inciso IV do artigo supramencionado. Para Negrão (2014c, p. 194), essa modificação dará a empresa maior gerenciamento profissional e credibilidade junto aos credores, bem como celeridade nas deliberações, redução de custos e conflitos envolvendo atos de gestão.

Ademais, é preciso lembrar que a empresa estatal, por ter o regime jurídico híbrido, deve ter o tratamento mais próximo possível das empresas privadas, pela preservação da livre concorrência e iniciativa. A ideia do legislador ao editar o artigo 173, §1º, inciso II da Constituição Federal, segundo Carvalho Filho (2015, p. 967-968), foi equiparar as estatais às empresas privadas para que elas não tivessem as prerrogativas e vantagens do Estado88 e ao mesmo tempo atuassem de forma versátil. Dessa forma, poderiam usufruir as vantagens destas, mas teriam que suportar os ônus e as dificuldades de quem explora atividade econômica. Por isso, nem todos os meios de recuperação judicial descritos no artigo 50, em regra, podem ser aplicados às empresas estatais.

86 _{Podemos afirmar que esse rol não é taxativo pelo fato do legislador ter feito uso da expressão ‘dentre outros’}

no caput do artigo 50. Em virtude disso, o devedor pode adotar qualquer meio que tenha como objetivo soerguer a empresa, desde que respeite os limites impostos no artigo 54 da lei nº 11.101/05.

87 _{Quanto a questão dos Administradores é válido ressaltar que a lei nº 13.303/16 trouxe os critérios de escolha}

dos administradores, dispostos nos artigos 16 e 17, os quais tentam neutralizar a influência política sobre a indicação de conselheiros e diretores das empresas estatais, os quais são considerados como administradores, segundo o art. 16.

Além disso, o estatuto jurídico das empresas estatais trouxe várias vedações a indicação para administrador de uma estatal. De acordo com os incisos do §2° do artigo 17, algumas pessoas não podem ser indicadas, como o Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal, titular de cargo sem vínculo permanente com o serviço público.

Como exemplo podemos citar o caso do inciso III, o qual mostra como meio de recuperação a possibilidade de alteração do controle societário. Entretanto, não há possibilidade de a empresa pública alterar o seu controle societário para qualquer pessoa, uma vez que, segundo o artigo 3º da lei nº 13.303/16, a maioria do seu capital social votante deve ser integralmente detido pela União, Estados, Distrito Federal ou Município

Outro meio que não pode ser utilizado pela empresa pública é o disposto no inciso XV, que traz como meio de recuperação a emissão de valores imobiliários. Acontece que a empresa pública, de acordo como artigo 11, inciso I da lei nº 13.303/16, não pode lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis em ações.

Mas isso não impede que a empresa estatal faça uso do benefício da recuperação judicial, uma vez que o rol trazido no artigo 50 é meramente exemplificativo.89 Por isso, quem elaborar o plano pode adotar qualquer meio que tenha como objetivo soerguer a empresa, desde que respeite os limites impostos no artigo 54 da lei nº 11.101/05.

Apesar disso, para que não restem dúvidas acerca da possibilidade do uso da recuperação judicial pelas empresas estatais, é necessário declarar a inconstitucionalidade do artigo 2°, inciso I da lei nº 11.101/05, uma vez que confronta com o artigo 173, §1º, inciso II da Constituição Federal.

Esse dispositivo deve ser declarado inconstitucional com base em todos os motivos que foram expostos em linhas pretéritas e também por não ser possível fazer uma interpretação conforme a Constituição.

Segundo Barroso (2009, p. 193-195), uma lei não deve ser declarada inconstitucional quando há possibilidade de interpretá-la de forma compatível com a Constituição. Nessa situação realiza-se uma interpretação conforme a Constituição, a qual busca interpretar a norma sem utilizar a interpretação que decorra da leitura óbvia do dispositivo.

Entretanto, somente pode ser realizada quando o preceito comporta uma interpretação, extensiva ou restritiva, compatível com a constituição. Assim, não é possível criar uma interpretação para compatibilizar a norma com a Constituição quando a intenção do legislador estiver clara, quando só existir uma interpretação possível. Aplicar a interpretação conforme nessa situação seria criar norma jurídica.90

89 _{Conforme já demonstrado em linhas pretéritas.}

90 _{Essa questão já foi julgada no Supremo Tribunal Federal, o qual entende não se pode fazer uso da}

interpretação conforme para interpretar norma que tenha única interpretação possível, isso implicaria em criação de norma jurídica. Conforme se verifica na ementa abaixo transcrita:

REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 3 DO ARTIGO 65 DA LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL, INTRODUZIDO PELA LEI COMPLEMENTAR N. 54/86

Por isso, no caso do artigo 2º, inciso I da lei nº 11.101/05 não é possível fazer interpretação conforme a Constituição Federal, uma vez que essa norma somente comporta uma interpretação, a que exclui as empresas estatais da aplicação da lei nº 11.101/05. Dessa forma, fazer uma interpretação conforme a Constituição seria criar norma jurídica.

Em virtude disso, é necessário que a matéria seja tratada e debatida pelos legisladores, para que seja possível criar uma lei regulamentando o tema. Assim, será estabelecido o procedimento a ser seguido, bem como os meios eficazes para que a empresa consiga superar a crise e volte a cumprir sua função social.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

As empresas estatais foram analisadas de forma restrita, através do estudo conjunto da Constituição Federal com a legislação infraconstitucional, especialmente a lei nº 13.303/16, dando enfoque as que exploram atividade econômica, com base na excepcionalidade apresentada no artigo 173 da Constituição Federal, o qual somente autoriza a exploração de atividade econômica quando for necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Então, nas situações em que o Estado precisa explorar atividade econômica competindo diretamente com o setor privado, faz uso das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

Assim, considerando que elas estão no mercado competindo com o setor privado, a Constituição Federal determina que as estatais sejam submetidas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,

- O PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

(VERFASSUNGSKONFORME AUSLEGUNG) E PRINCÍPIO QUE SE SITUA NO ÂMBITO DO

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE, E NÃO APENAS SIMPLES REGRA DE

INTERPRETAÇÃO. A APLICAÇÃO DESSE PRINCÍPIO SOFRE, POREM, RESTRIÇÕES, UMA VEZ QUE, AO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI EM TESE, O S.T.F . - EM SUA FUNÇÃO DE CORTE CONSTITUCIONAL - ATUA COMO LEGISLADOR NEGATIVO, MAS NÃO TEM O PODER DE AGIR COMO LEGISLADOR POSITIVO, PARA CRIAR NORMA JURÍDICA DIVERSA DA INSTITUIDA PELO PODER LEGISLATIVO. POR ISSO, SE A ÚNICA INTERPRETAÇÃO POSSIVEL PARA COMPATIBILIZAR A NORMA COM A CONSTITUIÇÃO CONTRARIAR O SENTIDO INEQUIVOCO QUE O PODER LEGISLATIVO LHE PRETENDEU DAR, NÃO SE PODE APLICAR O PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, QUE IMPLICARIA, EM VERDADE, CRIAÇÃO DE NORMA JURÍDICA, O QUE E PRIVATIVO DO LEGISLADOR POSITIVO. Grifo nosso.

(...)

STF – Representação de inconstitucionalidade: 1417 DF, Relator: ministro Moreira Alves, Data de Julgamento: 09/12/1987, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 15-04-1988 PP-08397 EMENT VOL-01497-01 PP- 00072. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2803880/representacao-rp-1417-df>. Acesso em: 21 ago. 2017.

trabalhistas e tributários, consoante artigo 173, §1º, inciso II. O intuito é que não tenham privilégios e concorram de forma mais igualitária possível, de maneira a evitar alguma infração à ordem econômica. Todavia, em algumas situações são submetidas às regras de direito público, possuindo, dessa forma, regime jurídico híbrido. Por essa razão, devem respeitar os princípios da Administração Pública.

Em virtude dessa natureza jurídica híbrida, a lei nº 13.303/16, o estatuto jurídico das empresas estatais, trouxe normas mais flexíveis em alguns aspectos. Além disso, regulamentou conceitos, definiu procedimentos e preencheu lacunas. Isso acabou facilitando a análise das características comuns e as particularidades das empresas estatais.

Dentre as particularidades, foram analisadas as existentes quanto ao capital e o regime societário. Por isso, verificou-se quais tipos de sociedades empresárias podem ser adotadas pela empresa pública, considerando que a lei nº 13.303/16 não trouxe essa definição, diferentemente do que fez com a sociedade de economia mista, que adotará a forma de sociedade anônima, conforme determinação expressa do artigo 4º da referida lei. Chegou-se a conclusão de que apenas as sociedades anônimas e as sociedades limitadas são compatíveis às empresas públicas.

Também foi evidenciado que a empresa estatal que explora atividade econômica, como qualquer outra empresa, pode passar por períodos de crise e que nessas situações, poderiam recorrer a recuperação judicial. Entretanto, observou-se que o artigo 2º, inciso I da lei nº 11.101/05, que regula o referido instituto, excluiu as empresas estatais. Assim, não seria permitido que elas recorressem ao benefício.

Dessa forma, considerando a importância do tema para a sociedade, a economia do país e a carência de estudos realizados sobre esse assunto, a questão foi abordada de forma a responder o seguinte questionamento: há possibilidade jurídica da empresa estatal que explora atividade econômica em regime de concorrência com o particular fazer uso do benefício da recuperação judicial?

Após estudar os artigos da Constituição Federal que abordam a temática da intervenção direta do Estado na economia, bem como a lei nº 13.303/16 e os posicionamentos dos doutrinadores, chegou-se a conclusão que o artigo 2º, inciso I da lei nº 11.101/05 é inconstitucional. Porque a Constituição Federal sujeita as empresas estatais exploradoras de atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Para fundamentar o posicionamento, foi verificado que atualmente não se pode fazer uma interpretação meramente literal do texto da norma, é preciso interpretar a legislação de forma sistemática, fazendo as devidas ponderações ao analisar cada caso.

Além disso, foi feita uma análise acerca da recuperação judicial, mostrando que ela não deve ser concedida a toda e qualquer empresa. Devendo ser restrita as empresas que ainda tem condições de se recuperar, ou seja, empresas viáveis. Ademais, mostrou-se a importância de se fazer um plano sério e com meios destinados a soerguer a empresa, não devendo ser usado apenas para postergar o pagamento das dívidas.

Por isso, entendeu-se que interpretar o artigo 2º, inciso I da lei nº 11.101/05 de forma literal, sem considerar a Constituição Federal, é negar as empresas estatais o benefício da recuperação judicial, é impossibilitar o uso de um mecanismo de reorganização da empresa, que possibilita recuperação financeira e sua continuidade. Essa exclusão corrobora para o aprofundamento da crise e posterior suspensão da atividade prestada, o que causará impactos na economia do país, principalmente, porque afetará a concorrência e extinguirá vários postos de trabalho.

Outro ponto que se considerou foi o fato de que as empresas estatais possuem procedimentos específicos para contratar e escolher seu pessoal, além da submissão a regras de fiscalização e transparência, as quais ficaram mais flexíveis com a promulgação da lei nº 13.303/16. O intuito foi que as empresas estatais concorressem com as empresas privadas de maneira mais igualitária, sem que o formalismo exacerbado da Administração atrapalhasse o seu desempenho na atuação econômica.

Houve preocupação do legislador para que as empresas estatais cumpram a sua função social e ao mesmo tempo não sejam prejudicadas pelas normas de direito público que são submetidas em algumas situações, de modo a garantir a competitividade com as empresas privadas.

Assim, após analisar todos esses pontos, concluiu-se que não há motivos, no âmbito da recuperação judicial, para tratar as empresas estatais que exploram atividade econômica em regime de concorrência com o particular de maneira diferente das empresas privadas. Portanto, essas empresas estatais podem e devem fazer uso do benefício legal.

Apesar disso, para que não restem dúvidas acerca da possibilidade do uso da recuperação judicial pelas empresas estatais que exploram atividade econômica, é necessário declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º, inciso I, uma vez que essa norma confronta com a Constituição Federal e não é possível fazer interpretação conforme a Constituição, considerando que essa norma somente comporta uma interpretação, a que exclui das empresas

estatais da aplicação da lei nº 11.101/05. Fazer uma interpretação conforme a Constituição nessa situação seria criar norma jurídica.

Além disso, essa matéria deve ser tratada e debatida pelos legisladores, para que seja possível criar uma lei regulamentando o tema. Dessa forma, será possível estabelecer o procedimento a ser seguido, bem como os meios eficazes para que a empresa consiga superar a crise e volte a cumprir sua função social.

É imprescindível um maior empenho do legislativo no sentido de criar normas cada vez mais eficientes e satisfatórias para solucionar a crise, sempre visando à conservação da empresa da viável. Por isso, a nova lei precisa ser editada considerando a realidade das relações econômicas e as peculiaridades das empresas estatais, mas sem conceder privilégios. Devendo tratá-las da forma mais próxima possível das empresas privadas.

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