NELSON HUNGRIA E O “COMPÊNDIO DE DIREITO PENAL”

De acordo com Fuck7, Nelson Hungria Hoffbauer é um personagem fundamental dentro do contexto científico-jurídico brasileiro, principalmente no momento em que o país se vê diante do dilema sócio-institucional de montar o Estado nacional8, momento este que circunscreve esta tese. O nome de Nelson Hungria se encontra no rol dos juristas brasileiros, sendo considerado o responsável por inúmeros títulos introdutórios do arcabouço legal moderno do país, participando ativamente do processo de constituição dos códigos, penal e processual penal, além das leis especiais que tratavam das questões de segurança nacional9.

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Sobre a história da criação do Tribunal de Segurança Nacional, ver: BALZ, Christiano Celmer. O

Tribunal de Segurança Nacional: aspectos legais e doutrinários de um tribunal na Era Vargas

(1936-1945). Florianópolis: UFSC, 2009. 6

REIS, Elisa Maria Pereira. O Estado nacional como ideologia: o caso brasileiro. Revista Estudos

Históricos, Rio de Janeiro, FGV, v. 1, n. 2, p. 187-203, 1988.

7

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Memória Jurisprudencial: Ministro Nelson Hungria. Luciano Felício Fuck. Brasília, STF, 2012.

8

Ver Anexo C. 9

“O ministro Nelson Hungria já era professor e doutrinador renomado quando nomeado para

o Supremo Tribunal Federal, destacando-se entre seus quinze livros e cerca de trezentas monografias: Fraude penal e legítima defesa putativa  teses destinadas à conquista da cátedra

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Por se tratar de um personagem importante e contemporâneo ao momento de adoção do modelo jurídico-penal e especial no país de que tratamos aqui, adotaremos um dos seus textos, o “Compêndio de Direito Penal”10

, por considerá-lo um texto propício, que trata conjuntamente das leis, as ditas comuns e as leis de exceção/especiais, que justificavam a existência do Estado Novo e, ainda, porque neste texto, encontramos uma crítica aberta e embasada ao comunismo, o que o torna mais relevante ainda.

O debate de cunho ideológico está presente na concepção de legalidade penal desde que o Estado soviético, com a Revolução de 1917, se tornou um modelo que contrariava as concepções liberais-burguesas afiançadas pela modernização penal ocidental. Apesar de todos reconhecerem a importância fundamental da punição aos delitos de ordem política e social, os legisladores liberais construíram um discurso formalmente distinto que colocava o ônus da criminalização política arbitrária e equivocada sobre os ombros dos legisladores russos ou outros que não estivessem fundamentados na lógica positivo- cientifizadora ocidental. Para aquilatar este discurso, Hungria, remetendo a uma análise crítica e contrária aos seus pressupostos, afirma, em relação ao Código Penal Russo de 1926: “Considera-se socialmente perigosa toda ação ou omissão dirigida contra o Estado soviético ou contra a ordem pública estabelecida pelo governo dos operários e camponeses como transição para atuação do Estado Comunista”.11

No Brasil, isso fica evidente, principalmente, na tradição criminalística de desenvolver o discurso punitivo através da ideologia racialista. Não querendo aprofundar a questão, mas colocando-a como forma de demonstrar a ascensão de uma criminologia que agregava o crime político e social e o crime comum, dissimulando a face do poder que se instalava, afirmamos que os legisladores e juristas, travestidos de vanguarda intelectual do país, formularam um conceito de criminalização considerado próprio à realidade nacional, oferecendo subsídios legais às prisões arbitrárias sem, no entanto, dizerem que a autoridade da classe dominante deveria prevalecer.

Confirmando uma chamada “democracia social”, os doutores da lei no Brasil julgavam ser o gigantismo estatal da Rússia pós-revolucionária um entrave àquilo que melhor representava a evolução em termos de ciência criminal, o Código Penal, o qual se consolidaria

universitária — Estudos sobre a Parte Especial do Código Penal de 1890; Crimes contra a

economia popular; Questões jurídico-penais; Novas questões jurídico-penais; Comentários ao Código Penal (8 vol.); e, ainda, Cultura, religião e direito; O sermão da montanha e A obrigação absoluta no direito cambiário”. (FUCK, 2012, p. 21-22, grifo nosso).

10

HUNGRIA; LYRA, Compêndio de Direito Penal..., cit. 11

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no país, seguindo esta lógica, através de conceitos subjetivos e incertos, como: “estado perigoso subjetivo”, “estado interior de imanência criminal” e “condição psíquica de um delinquente”12

. Tal conceituação elevava os crimes políticos e sociais à condição de crimes comuns, já que quando praticados entravam em desacordo com a harmonia social e a aceitação de uma ordem. Usando o referido Código russo como contraponto a esta justificativa, Hungria afirmava:

Não foi esse claro ideal pragmático que moveu o legislador bolchevista. O atual Código Penal russo é apenas um instrumento de uma ditadura política. Na sua estrutura, foi abolida qualquer ideia de culpa ou imputabilidade moral, não para atender a um conceito científico-penal, mas tão somente para servir a finalidade política do Estado soviético, que exigia a inversão da fórmula democrática: ao invés de dizer ‘tudo quanto não é proibido é permitido’, era preciso dizer: ‘tudo quanto não é autorizado não é permitido’.13

Essa é uma lógica construída minuciosamente e abastecida por um ideal de sociedade cristã na qual a hierarquia social deveria ser mantida baseada na ordem política. Mais adiante, o autor justifica esta premissa, quando, mais uma vez, comparando os Estados ocidentais modernos com o soviético, afirma:

O Estado soviético, que ignora toda e qualquer restrição à sua eficiência finalística, não podia deter-se ante o nullum crimen nulla poena sine lege. O seu exemplo, porém, não pode ser invocado para descrédito desse princípio, que não é somente da democracia, mas está inscrito na consciência humana desde a mais longínqua antiguidade, remontando ao tempo em que Moisés

ameaçava com cólera de Jeovah a desobediência ao Decálogo, que é a forma embrionária da parte especial dos códigos penais modernos.14

O jurista brasileiro construía, assim, uma ideologia apropriada à manutenção da ordem social no país, fazendo crer que vivíamos uma democracia social, já que não havia gigantismo estatal e nos estavam garantidos os princípios legais modernos. Esta ideologia era tão importante para a consecução dos objetivos da nação que sua aferição nos deixa a par de um tom dissimulante da nossa propagada democracia.

A rejeição do nullum crimen nulla poena sine lege não seria apenas o

repúdio do evangelho democrático: importaria, dentro dos processos

empíricos da atual distribuição da justiça punitiva, em transformar essa

12

HUNGRIA; LYRA, Compêndio de Direito Penal..., cit., p. 9. 13

Idem, ibidem, p. 10. 14

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mesma justiça num verdadeiro jogo de cabra-cega, anarquizando-a com a inevitável multivariedade dos critérios práticos de decisão, deixando-a a mercê das paixões de momento, expondo-a a todos erros e incertezas.15

O pensador em questão desenvolveu essa estrutura ideológica, moral e penal chamada de “Compêndio de Direito Penal”, no ano de 1936, justamente o ano anterior ao Golpe de 10 de novembro de 1937 que instaurou o Estado Novo e ano em que foi criado o Tribunal de Segurança Nacional para julgar os crimes políticos e sociais estabelecidos na Lei nº 38, de 4 de abril de 1935, posterior ao Levante Comunista daquele ano. Esta é uma evidência de que há uma estruturação progressiva de arcabouços jurídicos com roupagem liberal moderna para o Brasil, que poderia ser vista através de uma aparente contradição conceitual, mas que afirmava uma tradição autoritária de se pensar o país.

Ao construir a modernização jurídica do país, deixava-se a sociedade ao arbítrio de personagens proeminentes, figuras privilegiadas e estrategicamente colocadas no aparelho estatal para, ao cabo de um discurso imponente, julgar e punir, ao sabor dos mais variados interesses, reforçando o personalismo da nossa história política. Os mais variados interesses são também justificáveis na própria adequação da lei aos delitos políticos e sociais. Hungria ratifica o primado do arbítrio e a contradição óbvia da criminologia penal àquele instante, ao afirmar:

Ao delito político, mais do que em se tratando de qualquer outro, não são

ajustáveis princípios constantes. O delito político é tudo quanto há de mais contingente. Basta dizer que a sua punição depende do seu insucesso. Se colhe êxito, já não é crime, mas título de glória.16

A defesa do Estado ficava muito óbvia nesse ponto, uma vez que o que for criminalizado é contra a ordem e a supremacia do Estado e, neste contexto, é a ordem. Desta maneira, conquanto se queira dizer que há uma democracia no país, há uma relevante contradição, uma vez que a montagem do aparelho estatal é o que de mais importante existe na ótica destes princípios jurídicos.

O que se cria com todo esse arcabouço são as condições objetivas de isolar grupos e pessoas que, independente da contingência ou não, não estejam colaborando com o país, com a Nação. Defender a nação seria o objetivo de todos e os que não colaborassem com tal intento, punidos seriam com os rigores da lei e/ou o arbítrio dos seus representantes oficiais.

15

HUNGRIA; LYRA, Compêndio de Direito Penal..., cit. 16

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