Quando se tratou da constitucionalização do direito infraconstitucional, em tópico anterior, vinculou-se a validade das normas jurídicas contemporâneas, nos diversos ramos jurídicos, à conformidade das normas e princípios constitucionais, atento à forma e conteúdo. Percebe-se, no contexto, que o primado da legalidade59 vem cedendo espaço para o da validade constitucional, o que reflete uma transição paradigmática, com tendência à ruptura de conceitos e institutos clássicos, cuja dinâmica teve início com a incorporação de variados temas infraconstitucionais à Lei Maior.
Neste sentido, em momentos distintos do texto, a própria Constituição destaca os interesses dos trabalhadores e das classes econômicas, adotando ora uma postura protecionista (rol elencado no art. 7º da Constituição), ora autoritária (criação e funcionamento dos sindicatos, com vedação do pluralismo sindical na mesma base territorial). Isto reflete a intensa influência Constitucionalista no Direito do Trabalho.
Vale registrar que os direitos de natureza trabalhista, contidos na Carta Magna, recebem o invólucro de cláusula pétrea60, o que evidencia a importância que ocupam no Estado Democrático de Direito, sendo terminantemente vedada sua modificação por emendas constitucionais.
Outro aspecto digno de nota trata-se da expressa menção feita já no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, cujo objetivo centra-se no exercício de direitos sociais e individuais, ou seja, na aplicabilidade de tais direitos, rompendo com o paradigma da mera positivação deles. Reforça tal entendimento, por fim, a disposição expressa como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, qual seja, a observância aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, como mecanismo de alcance de uma sociedade livre, justa e igualitária.
Arrisca-se afirmar, no contexto, que talvez seja este o ramo jurídico que revele maior influência do neoconstitucionalismo, na medida em que, sob a égide da dignidade da
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A lei, pensando contemporaneamente, não pode se estagnar apenas como manifestação conjuntural do sistema jurídico, como mero registro das conquistas sociais e suas peculiaridades. Deve-se romper o dogma da legalidade formal e buscar a concretude e eficácia da norma, apostando na ponderação como caminho para sanar conflitos de interesses contrapostos. Esta parece ser a fórmula da equidade.
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pessoa humana do trabalhador, lança mão de todo um aparato heterônomo estatal (regras, princípios) e de mecanismos de normatização autônoma (convenção, acordo e contrato coletivo), instrumentos que valorizam o exercício direto do poder social do povo61, ainda que por representação sindical, voltados para a eficácia das normas laborais, cujo direito fora concedido, outrora, apenas por instrumentos políticos clássicos como o plebiscito, o referendum e a ação popular.
Reforça-se aqui a tese defendida por Peter Häberle (2002, p. 37) para entender qual o limite de participação do povo como “força produtiva de interpretação” constitucional pós-positivista:
“Povo” não é apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que, enquanto tal, confere legitimidade democrática ao processo de decisão. Povo é também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido político, como opinião científica, como grupo de interesse, como cidadão. A sua competência objetiva para a interpretação constitucional é um direito da cidadania [...].
Outro aspecto que se apresenta bastante evidenciado no Direito do Trabalho diz respeito à dogmática principiológica, cujos princípios têm relevância crucial no trato das relações laborais entre particulares, com destaque para o da proteção, da irrenunciabilidade de direitos, da norma mais favorável, da primazia da realidade. Todos estes princípios tidos como específicos do ramo juslaboral estão diretamente ligados à dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito. É o que preceitua o art. 8º da Consolidação dos Direitos do Trabalhador (CLT), em consonância com o art. 1º da Constituição Federal62.
É comum, inclusive, os profissionais do ramo laboral ouvirem, diuturnamente, críticas relacionadas ao tratamento jurídico diferenciado entre as partes envolvidas neste ramo, tendente sempre à proteção de um dos interessados 63 – o trabalhador –,
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Neste sentido, a Constituição Federal, em seu artigo 2º, declara que “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
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Dispõe a CLT, art. 8º: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.
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Conforme salienta Américo Plá Rodrigues (1996, p. 28), “o princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho pois este, ao invés de inspirar-se num propósito
considerado hipossuficiente na ordem social, restando recorrente a praxe de considerar “vilão” aquele que integra o contexto da ordem econômica – empregador ou tomador de serviço.
Em análise mais apurada, tem-se que o Direito do Trabalho, de fato, ampara preferencialmente o trabalhador. Mas o faz, segundo ensinamento de Rodolfo Pamplona Filho (2002, p. 261), para alcançar uma igualdade substancial entre os atores sociais, cujo fundamento encontra-se nas origens do Direito do Trabalho, que “surgiu como reação à exploração desenfreada do trabalho humano”.
Neste sentido, retomam-se os ensinamentos de Américo Plá Rodrigues (1996, p. 28) para enfocar o objetivo central do princípio de proteção:
Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.
Em outros termos, busca-se na isonomia material uma forma de concretude da dignidade da pessoa humana, com fundamento na justiça social, valendo-se da máxima de Rui Barbosa (2004, p. 39), que belissimamente apregoa:
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos equivalessem.
Como se pode perceber, o Direito do Trabalho não tem se furtado a esta influência pós-positivista, por ter como objeto central a tutela de um dos direitos de maior relevância no rol dos direitos fundamentais sociais – o trabalho (art. 6º, caput, da Constituição Federal) e seus valores sociais (art. 1º, inciso IV da Constituição Federal) – tema de grande repercussão na vida do cidadão.
de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador”.
Vale revelar, neste diapasão, outro aspecto que marca a forte influência constitucionalista no Direito do Trabalho contemporâneo, a publicização do Direito Laboral, marcada pelas constantes intervenções estatais nas relações entre trabalhador e tomador de serviço/empregador (dirigismo contratual, por exemplo), sob o argumento da proteção do trabalhador em sua dignidade, considerado, como já dito, hipossuficiente 64.
Em se tratando das normas definidoras de direitos fundamentais, no âmbito das relações laborais, adota-se o entendimento defendido por Luís Roberto Barroso (2005, p. 16), que segue predominante na doutrina pátria quanto a sua aplicabilidade direta e imediata, cuja concretude deve-se dar mediante análise caso a caso, com ponderação entre princípios constitucionais (da livre iniciativa e da autonomia da vontade) de um lado e, do outro, o direito fundamental em questão (trabalho, saúde, integridade física e moral, liberdade de crença religiosa ou convicção filosófica ou política).
Intensifica tal tese o posicionamento de Flávia Piovesan (2010, p. 11) ao tratar da concepção contemporânea dos direitos humanos, evidenciando sua indivisibilidade, o que declara:
[...] em face da indivisibilidade dos direitos humanos, há de ser definitivamente afastada a equivocada noção de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de direitos (a dos direitos sociais, econômicos e culturais), ao revés, não merece qualquer observância. Sob a ótica normativa internacional, está definitivamente superada a concepção de que os direitos sociais, econômicos e culturais não são direitos legais. A idéia de não acionabilidade dos direitos sociais é meramente ideológica e não científica. São eles autênticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis, exigíveis e demandam séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados como direitos e não como caridade, generosidade ou compaixão.
Retomando o entendimento de Luís Roberto Barroso (2005, p. 16), este aponta, inclusive, alguns fatores que devem ser observados ante a ponderação entre a autonomia da vontade versus direito fundamental:
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Luiz de Pinho Pedreira da Silva (1999, p. 29) ao tratar do princípio de proteção no Direito do Trabalho, define-o como sendo “aquele em virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove a atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores”.
a) a igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g., se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal situação é diversa daquela em que um trabalhador humilde faça o mesmo); b) a manifesta injustiça ou falta de razoabilidade do critério (e.g., escola que não admite filhos de pais divorciados); c) preferência para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ninguém pode se sujeitar a sanções corporais).
Ainda em se tratando da publicização do Direito Laboral como característica denunciadora da influência neoconstitucionalista, chama a atenção o fato de que, mesmo em havendo uma tendência crescente à flexibilização das normas laborais, reservando aos diretamente envolvidos os desígnios da sua própria relação jurídica, sob representação dos sindicatos das respectivas categorias, por trás desta discricionariedade está a permissibilidade constitucional, com limites expressos de atuação desses órgãos representativos.
Vale salientar que, embora se perceba toda uma aura positiva em relação ao efetivo exercício dos direitos fundamentais na órbita das relações laborais, por influência da nova teoria pós-moderna, tendente à validade constitucional do Direito, reconhece- se que mudanças estruturais ocorrem lentamente e são encontradas resistências acirradas ao longo de sua evolução.
Como título de ilustração, registra-se a evolução interpretativa do Supremo Tribunal Federal (STF) no tratamento reservado ao direito fundamental de greve dos servidores públicos. Em 2005, o Tribunal Pleno dessa Corte Suprema negou aplicabilidade imediata de determinados direitos de defesa, relativos ao direito fundamental de greve, aos servidores públicos de Goiás (disposto no art. 37, inciso VII da Constituição Federal), em julgamento de Mandado de Injunção nº 438/2005, correlacionado com o disposto no art. 5º, LXXI da Carta Magna, no qual se decidiu que tais direitos dependiam, para sua efetividade, de intermediação legislativa. É o que se observa da ementa seguinte:
EMENTA: Mandado de injunção. Direito de greve - Constituição, art. 37, VII. 2. Legitimado este sindicato a requerer mandado de injunção, com vistas a ser possibilitado o exercício não só de direito constitucional próprio, como dos integrantes da categoria que representa, inviabilizado por falta de norma regulamentadora. Precedente no mandado de injunção n. 347-5-SC. 3. Sindicato da área de educação de estado-membro. Legitimidade ativa. 4. Reconhecimento de mora do Congresso Nacional, quanto à elaboração da lei complementar a que se refere o art. 37, VII, da Constituição.
Comunicação ao Congresso Nacional e ao Presidente da República. 5. Não é admissível, todavia, o mandado de injunção como sucedâneo do mandado de segurança, em ordem a anulação de ato judicial ou administrativo que respeite ao Direito Constitucional cujo exercício pende de regulamentação. Nesse sentido, não cabe mandado de injunção para impugnar ato judicial que haja declarado a ilegalidade de greve no serviço público, nem por essa mesma via é de ser reconhecida a legitimidade da greve. Constituição, art. 5., LXXI. 6. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido, para o fim acima indicado. (STF, MI 438/GO, acórdão do Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, publicada no DJU, de 16 de junho de 1995).
Há de se salientar que tal decisão, além de não tutelar o direito de greve, violou o princípio constitucional da isonomia, uma vez que trabalhadores integrantes da iniciativa privada (não servidores públicos) gozam do direito de greve sem restrições, direito este considerado como de aplicabilidade imediata, consoante Constituição Federal (art. 9º) 65. O servidor público, embora exerça serviço ou atividade de natureza essencial, o que exige tratamento diferenciado, dada a necessidade de atendimento de interesse público (Constituição Federal, art. 9º, §1º), vem sofrendo restrição em seu direito, por força da exigência de lei complementar, ainda inexistente até os dias atuais (Constituição Federal, art. 37, VII)66.
Em julgamento de outro mandado de injunção (nº 708), ocorrido em 2007, com semelhante objeto de tutela (garantia do exercício do direito de greve aos servidores públicos previsto no art. 37, VII da Constituição Federal), o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, conhecendo o mandado de injunção, decidiu, por maioria, em favor do sindicato dos trabalhadores em educação do município de João Pessoa (SINTEM), propondo como solução para a omissão legislativa a aplicação, no que coubesse, da Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, alterando, enfim, o resultado contido no julgamento do Mandado de Injunção nº 438/2005, anteriormente relatado.
Segue ementa do julgado em questão (MI 708/DF), a partir do qual se reconhece a evolução da garantia fundamental do mandado de injunção e do mister interpretativo no trato do direito fundamental de greve, cuja eficácia se aplica erga omnes:
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CF, art. 9º. “É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devem por meio dele defender”.
66
CF, art. 37, inciso VII - “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”.
EMENTA: Mandado de injunção. Garantia fundamental (CF, art. 5º, inciso LXXI). Direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 37, inciso VII). Evolução do tema na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Definição dos parâmetros de competência constitucional para apreciação no âmbito da Justiça Federal e da Justiça Estadual até a edição da legislação específica pertinente, nos termos do art. 37, VII, da CF. Em observância aos ditames da segurança jurídica e à evolução jurisprudencial na interpretação da omissão legislativa sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria. Mandado de injunção deferido para determinar a aplicação das leis nº 7.701/1988 e 7.783/1989. (STF, MI 708/DF. Acórdão do Tribunal Pleno. Rel. Min.Gilmar Mendes. Publicado no DJU, de 31 de outubro de 2008).
Note-se que a sequência dos julgados supracitados evidencia um avanço na interpretação apresentada pela Suprema Corte. De início, como afirma em relatório do MI 708/07, buscou-se uma flexibilização à interpretação constitucional, conferindo maior abrangência à garantia fundamental do mandado de Injunção.
A partir de uma série de precedentes, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir soluções ditas “normativas” para a decisão judicial, inspiradas em soluções advindas no Direito comparado (Alemanha e Itália), como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva, em consonância com o art. 5º, XXXV, cominado com o §1º, da Constituição Federal. Neste sentido, determinou a aplicação da Lei nº 7.783/1989 para garantir o direito de greve dos servidores públicos, afastando o risco iminente de consolidação de típica omissão judicial quanto à matéria. Como se pode observar, as mudanças são nítidas, embora delongue certo tempo para se concretizá-las, por força das resistências culturais e políticas.
5 O SURGIMENTO DE NOVAS RELAÇÕES DE TRABALHO E A DIFICULDADE DE INSERÇÃO NO SISTEMA DE PROTEÇÃO JURÍDICA PÁTRIO
O desenvolvimento de um tópico com abordagem específica sobre novas relações de trabalho torna-se indispensável para que se possa evidenciar, atualmente, quão diversificadas estão as formas de prestação de serviço e se elas têm sido tuteladas no âmbito jurídico. Vale ressaltar que se adota a teoria protecionista neste trabalho, razão pela qual se defende a tutela do trabalhador hipossuficiente, independente da forma de atuação laboral, cujo respaldo jurídico ganha sintonia com a vertente axiológica constitucional exposta no capítulo anterior.
A 3ª Revolução Industrial marca uma era de desenvolvimento de novas tecnologias, com a intensificação do comércio, fazendo deslocar o centro das atividades produtivas da indústria para o setor de prestação de serviços. Neste aspecto, a sociedade contemporânea tem abraçado várias profissões, outrora desconhecidas, o que faz com que se tornem diversificadas as relações de trabalho, carecendo, por conseguinte, de proteção jurídica até então inexistente.
Encontra-se inserido neste contexto o teletrabalho, o trabalho a domicílio, o trabalho agregado (desenvolvido por caminhoneiros agregados), a representação comercial, entre outros. Pretende-se, nos próximos tópicos, discorrer sobre a peculiaridade de cada um deles, apontando a forma como a doutrina e a jurisprudência têm reservado tratamento jurídico a estas novas relações laborais.