O E NFORCEMENT DAS D ECISÕES DO CADE PELO P ODER J UDICIÁRIO

Como autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, as decisões do CADE são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário. A efetividade das sanções impostas pelos CADE aos agentes econômicos passa pelo estudo da recepção das decisões do órgão protetor da concorrência pelos Tribunais brasileiros.

Em que pese as divergências doutrinárias quanto à definição de ato administrativo, parece ser pacífico que os pronunciamentos do órgão de defesa da concorrência inserem-se nesta classificação. Nesse sentido, discorreu AMANDA

FLÁVIO DE OLIVEIRA:

Na medida que o CADE aprova ou não uma fusão de empresas ou estabelece uma multa em virtude de uma determinada conduta infrativa à ordem econômica adotada por uma empresa no mercado, está praticando

ato administrativo, tanto pelo fato de emanar de uma entidade componente da Administração Pública Indireta Federal, quanto pela capacidade que tem esse ato de criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir relações jurídicas¹²⁵.

Uma vez assentado que os pronunciamentos do CADE são de fato atos administrativos, importante averiguar se tais atos possuem caráter discricionário ou vinculado. Nesta seara, de acordo com EDUARDO TALAMINI,não há discricionariedade na verificação de possíveis infrações de ordem econômica, pois incumbe ao CADE verificar, rigorosamente, se a prática adotada pelo representado, no caso concreto, subsume-se ou não nos tipos legais das infrações administrativas contra a ordem econômica. Assim, não há o que se falar em juízo de conveniência por parte do órgão concorrencial. Poder-se-ia, contudo, questionar a presença de conceitos indeterminados e vagueza de definições na Lei Antitruste que dariam azo a interpretações mais extensivas e discricionárias pelo CADE. Todavia, atento a este questionamento, TALAMINI esclarece:

Estando o “conceito vago” na hipótese de incidência da norma (a descrição da infração), terão de ser identificados, concreta e precisamente, que fatos a ela se subsumem. E, operada essa identificação, não sobrará margem de liberdade para o aplicador: ou o fato se enquadra na hipótese de incidência normativa, e impõe-se a atuação da norma; ou o fato não corresponde ao previsto no modelo normativo, e a norma não estará incidindo. Enfim, ou a norma incide, ou não. Não espaço para exame de oportunidade e conveniência quanto a isso¹²⁶.

Contudo, TALAMINI, ainda que defenda a vinculação dos atos exarados pelo CADE, questiona se haveria discricionariedade na aplicação concreta de conceitos vagos. Caso se entenda que a Lei 12.529/2011 possui em seu bojo conceitos indeterminados, caberia, então, ao administrador realizar juízo de oportunidade, buscando a melhor opção com base na razão prática e interesse público.

Pode-se estabelecer aqui, portanto, duas facetas do ato administrativo exarado pelo CADE. De um lado, a definição legal e o enquadramento no tipo legal de uma determinada conduta apurada no processo administrativo é um ato vinculado; de outro lado, na análise econômica conduzida pela autoridade antitruste de verificar se o agente provocou alguns dos efeitos descritos no art. 36, entende-se

125 OLIVEIRA, Amanda Flávio de. O Direito da Concorrência e o Poder Judiciário, p. 63.

126 TALAMINI, Eduardo. Efetivação Judicial das Decisões e Compromissos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (Lei Federal nº 8.884/94), p. 1227.

que o ato veiculado pelo CADE é de caráter discricionário – e, portanto, não passível de revisão pelo Poder Judiciário.

Exemplo dessa discricionariedade pode ser encontrada no próprio texto do art. 36 da Lei Antitruste. Quando o diploma legal diz “as seguintes condutas, além de outras...” há a clara intenção do legislador em deixar as possibilidades de infrações em aberto, para que o administrador, no caso concreto, usando de sua discricionariedade, decida se a conduta corresponde ou não a uma infração à ordem econômica. Portanto, o órgão antitruste possui uma certa liberdade na sua atuação como longa manus da Administração Pública, podendo optar sobre qual a melhor solução para o caso concreto, tendo como finalidade a concretização dos objetivos da Lei 12.529/2011.

A possibilidade de realização de juízo de oportunidade pelo CADE no que se refere à análise econômica dos atos infrativos à legislação concorrencial é inerente à atividade do Conselho. Caso isso fosse vedado, o CADE estaria impossibilitado de exercer sua finalidade, sendo sua existência até desnecessária.

O Poder Judiciário e o CADE devem, portanto, atuar de maneira harmoniosa, cada um respeitando suas competências e especialidades. As decisões do CADE tratam de matérias tecnicamente específicas, para as quais o Judiciário não possui a expertise necessária. Ademais, as decisões do Conselho, como dito alhures, representam escolhas da Administração Pública, fundamentadas na teoria econômica e concorrencial, com o fito de atingir a finalidade da legislação antitruste.

Não se discute que no ordenamento brasileiro prevaleça o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consagrado constitucionalmente, no sentido de que é impossível impedir que os processos administrativos sejam submetidos ao Poder Judiciário. Todavia, necessário avaliar quais os limites para tal controle jurisdicional, para que o CADE não seja esvaziado de sua função.

Os limites do magistrado devem ser claramente assinalados, para que este não se substitua na posição de conselheiro do CADE. Entende-se, no presente trabalho, que o Judiciário não deve se imiscuir no mérito das decisões, mas somente verificar a presença de seus aspectos formais, necessários para a validade do ato administrativo.

Repise-se, em síntese: quando da tipificação das condutas praticadas pelo representado, o CADE pratica ato administrativo vinculado, obedecendo

estritamente a lei, para definir o objeto do processo administrativo; de outro lado, quando se refere à definição dos efeitos potencialmente causados pelas condutas, para verificar a presença ou não de danos à ordem econômica, o CADE pratica ato discricionário.

Foge ao escopo do presente trabalho a investigação dos meios de incremento e maior efetivação das decisões do CADE, mas advoga-se que não é função do magistrado interferir no mérito das decisões do órgão, respeitando a racionalidade jurídico-econômica exarada pelo Conselheiro da autarquia. O mérito da questão deve ser intocável.

3.6. SÍNTESE DO CAPÍTULO

Este capítulo final se ocupou de analisar os institutos mais relevantes para a definição do sham litigation no Brasil, a partir do ordenamento jurídico pátrio. Viu-se, primeiramente, que os direitos de petição e ação, em que pese possuírem caráter fundamental no Brasil e serem constitucionalmente protegidos, são passíveis, ainda assim, de limitações e seu uso exacerbado e fora dos limites aceitáveis pode ser punido.

Nesse sentido, verificou-se que o direito concorrencial brasileiro também admite o abuso do direito de petição como ilícito concorrencial. Ainda que não esteja tipificado no rol do art. 36 da Lei 12.529/2011, o CADE já decidiu, em algumas oportunidades, que o agente que lança mão de ações judiciais ou pedidos administrativos infundados, com o objetivo de causar danos ao concorrente, pode ser punido nos ditames da legislação antitruste.

Ainda, importante notar que não houve a simples transposição para o direito brasileiro das diretrizes do sham litigation estabelecidas no direito estadunidense. O CADE procurou, em todas as ocasiões em que apreciou casos que versavam sobre o abuso do direito de petição com fins anti-concorrenciais, promover análise tópica, caso a caso, não apenas importar um modelo. Entende-se que esta é a melhor escolha por parte do Conselho, visto que o ordenamento brasileiro possui muitas particularidades, de forma que se prender a uma forma pré-estabelecida no direito estrangeiro poderia resultar em muitas infrações passando ilesas pelo crivo do Conselho.

Por fim, analisou-se o caráter de ato administrativo das decisões do CADE e a importância da manutenção do mérito das decisões do Conselho pelo Poder Judiciário, a fim de realmente efetivar as decisões do órgão e repreender o abuso de poder econômico. Não cabe ao Judiciário se imiscuir na discricionariedade do Conselho em suas decisões, mas apenas verificar seus requisitos formais.