2. Aspectos principais do Direito Administrativo
4.1 Noções Preliminares
Salgado (2006, p.08) ensina que “define-se, pois, como o Estado ético por excelência, cuja finalidade ética é realizar os direitos fundamentais declarados na sua constituição [...]”. Tendo como alicerce o raciocínio do referido autor, compreende-se que a supremacia dos direitos fundamentais é a essência de um Estado que queira ser caracterizado como ético. A realização dos direitos fundamentais é prioridade absoluta em qualquer Estado que tenha a ética como um de seus alicerces. Nesse Estado Ético, a efetivação e a concretização dos direitos fundamentais englobam os interesses da minoria. Os direitos fundamentais passam a ser critério de verificação da atuação estatal. Não basta agir em conformidade com a legalidade, exige-se um Estado que respeite os direitos fundamentais. Confirmando o raciocínio acima Justen Filho (2005, p.47) esclarece:
A personalização do direito administrativo propicia reconhecer que a administração publica não é um valor em si mesma. Também aqui a diretriz primeira é a democracia e os direitos fundamentais. A atividade administrativa do Estado tem de nortear-se pela realização desses valores, inclusive (e especialmente) quando se trata de interesses da minoria. Não se admite que os titulares do poder legitimem suas
decisões invocando meramente a “conveniência” do interesse público e produzindo,
concretamente, o sacrifício do valor fundamental (direitos fundamentais das minorias, por exemplo). O núcleo do direito administrativo não é o poder (e suas conveniências), mas a realização dos direitos fundamentais.
O autor (2012, p.80) esclarece:
Como visto o Estado é instrumento da promoção dos direitos fundamentais, e qualquer atuação estatal depende não apenas da ausência de aparente desconformidade com os limites postos pela ordem jurídica. Mais do que isso, a regularidade da atuação estatal depende de sua conformidade com a realização dos direitos fundamentais.
A compatibilidade com os direitos fundamentais torna-se o critério de juridicidade e validade da atividade estatal, inclusive para desqualificar a conduta omissiva.16
16 Texto Marçal Justen Filho- O Direito Administrativo de Espetáculo, publicado no livro: Direito Administrativo e seus novos paradigmas.
Interessante mencionar a observação que Salgado (2007, p.ix) faz:
Na verdade, o problema fundamental da democracia contemporânea, como Estado Democrático de Direito, é cisão que se desenvolve exatamente entre a concepção de um Estado poiético, voltado para o resultado econômico, às vezes capitaneado por um órgão financeiro autônomo, e ao Estado ético, como guardião e efetivador dos direitos fundamentais, nestes compreendidos os direitos sociais como condição de realização do cidadão livre. Essa oposição entre Estado ético e Estado poiético só é negativa se exclusiva ou abstrata, isto é, se põe a questão como alternativa, em que o Estado se põe como finalidade e produção econômica acima da sua finalidade ética, realizar a justiça como tarefa principal.17
Do texto citado acima Salgado (2007, p.ix) se destaca a realização dos direitos fundamentais como a finalidade ética que deve prevalecer em relação ao aspecto poiético. Somente a partir dessa concepção de Estado voltado para sua finalidade ética se chegará à realização da justiça, conforme aduz Salgado (2006, p.257). Consoante ensinamento do referido autor, a justiça se concretiza a partir do momento em que supremacia dos direitos fundamentais prevalecer sobre a dimensão poiética. Para se alcançar a justiça se faz necessário a efetivação dos direitos fundamentais que são preponderantes em relação ao aspecto econômico. Claro que não se está de maneira nenhuma afirmando que o econômico não tem nenhuma importância, conforme ensina Salgado (1998, p.22). Sem a dimensão econômica não há requisitos matérias para a concretização dos direitos fundamentais. O que se quer dizer é que nenhum Estado pode colocar a finalidade poiética acima da finalidade ética. Não pode haver em um Estado uma atuação que privilegie a produção econômica em detrimento da finalidade ética. O que se quer evitar é que o Estado
[...] se transforme num gerente de operações econômicas, em vez de uma autoridade de decisão política, com força moral e força aparelhada a realizar sua finalidade ética: o bem comum, conceito que a tradição da cultura ocidental tornou bem compreendida (SALGADO, 2007, P.XXX).18
Marmelstein (2014, p.251-252) explicita que cada ordenamento jurídico determina quais direitos terão status de fundamentais. Normalmente, tais direitos serão consagrados na Constituição que é a norma de ordem superior responsável pela organização do Estado, direitos e garantias individuais, além de outros temas de suma importância para a sociedade em que foi elaborada. É a Constituição que confere um tratamento especial para os direitos fundamentais e os especifica. É importante ressaltar as ideias de Justen Filho (2005, p.47) que explica a importância do direito administrativo como sendo o instrumento que dispõe o Estado para a realização dos direitos fundamentais. Aqui se entrelaçam o direito administrativo e o direito constitucional como primo irmãos no caminho da efetivação desses
17 Texto de Joaquim Carlos Salgado na Apresentação do Livro: Carl Schmitt: Legalidade e Legitimidade. 18 Ibid; p XXX.
direitos que constituem o núcleo central do Estado que pretenda ser Democrático de Direito e, principalmente, ético.
Assim, percorrendo esse itinerário que visa à concretização dos direitos fundamentais se alcançará o ideal de qualquer sociedade, qual seja: a efetivação da justiça. Compreende-se a justiça, consoante lições de Salgado (2006, p.257; 270), como a realização dos direitos fundamentais. Ela é princípio básico, em outras palavras, valor jurídico tão almejado pelos homens que, ainda, não alcançaram sua real aplicação. Apesar de ser um tema de tamanha importância principalmente para o Direito, cujas teorias lhe dão conteúdo, definição e aplicação, ainda há muito que estudar e evoluir. Apesar de se compreender o autentico significado da palavra justiça, ainda, não se chegou a sua plena realização.
Franco Filho (2010, p.188) e Phul (2003, p.13-22) mostram que os direitos fundamentais, tal qual, são conhecidos atualmente vieram de um processo histórico de continua evolução. Não há uma data especifica que marca o nascimento dos direitos fundamentais. Não surgiram todos de uma só vez, nem ao mesmo tempo. Foi necessária a existência de circunstancias, isto é, de acontecimentos históricos que possibilitaram seu desenvolvimento. Sabe-se que é a partir do desenvolvimento do constitucionalismo, das declarações norte- americana e francesa e da consolidação de um Estado marcado pelo principio da separação de poderes com preocupações éticas, ligadas ao bem comum que se pode falar nos direitos fundamentais. É com a Modernidade que se consolida o surgimento dos direitos fundamentais. Foram classificados em gerações, ou melhor, dimensões, mas, que, na realidade, representam traços distintos de uma mesma realidade. É um processo, um caminhar histórico da humanidade em constante mutação, que permitiu que se chegasse ao atual entendimento dos direitos fundamentais. A humanidade passou e, ainda, passará por constantes transformações. Assim, desabrocham novos direitos que entram para a categoria de fundamentais e vão se juntando aos demais, formando um conjunto de direitos essenciais em qualquer Estado Democrático de Direito.