Norma Complexa

Mas como HANS KELSEN concebia as normas jurídicas?

O professor de Viena idealizava a enunciação do direito a partir da norma dupla, dúplice ou complexa. Estabeleceu HANS KELSEN, num primeiro momento, que a norma complexa seria formada por uma norma primária, que descreveria a sanção a ser aplicada em decorrência da inobservância do comportamento almejado pelo Sistema de direito positivo, previsto na norma secundária.¹⁷⁴

A sanção, como bem lembra o próprio HANS KELSEN, é gênero, do qual são espécies a punição e a promessa de recompensa (prêmio).¹⁷⁵

GERALDO ATALIBA é firme ao afirmar que a idéia de que “...sanção é castigo...” deve ser dissipada por ser flagrantemente anticientífica.¹⁷⁶

Não são poucos aqueles que, a exemplo de MARÇAL JUSTEN FILHO e PAULO DE BARROS CARVALHO, identificam a norma secundária como mero expediente técnico para descrever a conduta desejada pelo Direito.¹⁷⁷

Lembremos que HANS KELSEN apontava, como característica primordial da ordem jurídica, ser ela coativa, o que justifica a importância atribuída à norma sancionadora, denominando-a de primária e atribuindo-lhe o predicado de autêntica norma jurídica, como lembra ARNALDO VASCONCELOS.¹⁷⁸

Em decorrência da leitura, acerca das normas primárias e secundárias, da obra Teoria geral das normas, publicada postumamente, podemos concluir que HANS KELSEN inverteu sua posição anterior, denominando, nesse momento, a

174 Teoria geral do direito e do estado, p. 86.

175 Ibidem, p. 25.

176 Hipótese..., op. cit., p. 44.

177 “...mera hipótese auxiliar, expediente lógico, sem autonomia ôntica, destinando-se exclusivamente a esclarecer aspectos derivados da existência da norma primária” - M. JUSTEN FILHO, O Imposto..., op. cit., p. 15; e “...norma secundária configura tão-só um expediente técnico para expor o direito...”, uma vez que “Este se concentra, em essência, na norma primária, qual seja, aquela que descreve a providência sancionadora da ordem jurídica” - P. B CARVALHO, Teoria..., op. cit., p. 41.

178 Teoria pura..., op. cit., p. 35-65; “Atribuindo precedência à norma sancionadora, a qual denominou norma primária, por contraste com o enunciado da prestação, intitulado norma secundária, Kelsen inverte os termos naturais da realidade jurídica. Segundo esse seu entendimento, o papel da norma jurídica cifrar-se-ia em definir as condições para o exercício da sanção estatal. Ficava o Direito reduzido à norma sancionadora, a revelar a presença da coação.

A norma secundária, onde se possibilitam o dever jurídico e a faculdade correlativa, passa a importar tão somente na exata medida em que serve de pressuposto da norma primária, essa sim, a autêntica norma jurídica” – A. VASCONCELLOS, Teoria da norma jurídica, p. 84.

norma que prescreve um comportamento, como primária, e aquela que estabelece uma sanção ao descumprimento do comportamento prescrito na norma primária, como secundária.¹⁷⁹

É bem possível que isso decorra da influência provocada por JOSÉ FLORENTINO DUARTE, em suas palavras do tradutor, nas quais afirma que aquilo que se escrevera e divulgara, acerca da norma primária e secundária, “...não mais corresponde à última opinião de Kelsen”, que teria modificado

“...radicalmente...” seu entendimento sobre a denominação das duas normas, “...que se interligam num núcleo de um preceito: uma descrevendo a conduta devida e a outra fixando a conseqüência jurídica da infringência. A segunda norma, Kelsen qualificara primária e a primeira, secundária. No presente tratado, porém, retificou seu antigo modo de pensar: a primeira, hoje, em terminologia kelseniana, é a norma primária e a segunda, a norma secundária”.¹⁸⁰ hipótese de não serem cumpridas e – como uma ordem moral positiva – também para a hipótese de serem cumpridas, pois a norma que impõe uma conduta determinada e a norma que estatui uma sanção para a hipótese de não-cumprimento ou para o caso de cumprimento da primeira norma mencionada formam uma unidade. Esta unidade pode não se expressar na real formulação das normas. Se se admite que a distinção de uma norma que prescreve uma conduta determinada e de uma norma que prescreve uma sanção para o fato da violação da primeira seja essencial para o Direito, então precisa-se qualificar a primeira como norma primária e a segunda como secundária – e não o contrário, como foi por mim anteriormente formulado. A norma primária pode, pois, aparecer inteiramente independente da norma secundária. Mas é também possível que uma norma expressamente formulada, a primeira, i.e., a norma que impõe uma conduta determinada geralmente não apareça, e apenas apareça a norma secundária, i. e., a norma que estabelece a sanção...” – H. KELSEN, Teoria geral das normas, p. 181).

180 Palavras do Tradutor, In HANS KELSEN - Teoria geral das normas, p. IX.

181 MARCOS BERNARDES DE MELLO, ao confrontar as traduções inglesa e brasileira, encontra diferenças entre seus textos. Na edição traduzida por JOSÉ FLORENTINO DUARTE para o português, encontra-se, no final do Capítulo 35, o seguinte trecho: “...e não o contrário, como foi por mim anteriormente formulado”. Na edição traduzida para o inglês por MICHAEL HARTNEY – General theory of norms, Oxford : Clarendon Press, 1991, p. 142 –, ao final do trecho, não se encontra “...como foi por mim anteriormente formulado”, e sim “...como expressei em capítulo anterior”. Eis aí o primeiro ponto levantado por MARCOS BERNARDES DE MELLO a ser observado quando da leitura da obra de HANS KELSEN, publicada postumamente. Além disso, ao comentar as palavras do tradutor de JOSÉ FLORENTINO DUARTE, especialmente a sua afirmação de que KELSEN “...retificou seu antigo modo de pensar...”, MARCOS BERNARDES

conduta; (ii) segundo, porque no desenvolvimento do próprio Capítulo 35 (onde se diz ter havido a modificação de seu pensamento), ao referir-se à expressão lingüística da norma que, como é comum, (a) elide a menção à conduta ordenada (b) para prescrever, expressamente, apenas a sanção para o caso de violação daquela conduta implicitamente ordenada, afirma: „A expressa formulação da norma que proíbe o furto e da norma que impõe o pagamento de um empréstimo recebido, i.é., a norma que prescreve a conduta que evita a sanção é efetivamente supérflua, pois está – como já indicado anteriormente – implicada na norma que estatui a sanção. Pois a norma que estatui um ato coercitivo como sanção então aparece como a norma primária, e a norma nela implícita (a qual não é de fato, nem necessita sê-lo, expressamente formulada), a norma secundária‟. Nesse texto, está claro, volta Kelsen à sua concepção original, embora com uma diferença: tal classificação depende de que, na formulação legislativa da norma, somente esteja expressa a sanção para o caso de transgressão da conduta desejada, a qual esteja implícita na prescrição legal. Parece-nos inadmissível que um autor do quilate de Kelsen possa cometer tais incoerências e imprecisões, especialmente se isso ocorre em uma mesma obra.

Este último texto transcrito mostra que, na verdade, Kelsen não renegou sua concepção original, ao menos de todo. Talvez, movido pelas críticas que lhe eram dirigidas à concepção original, estivesse a esboçar uma revisão, mas ainda sem convicção. A inconcebível confusão que faz no texto entre a norma e a sua formulação legislativa não é própria de Kelsen. É claro que a norma jurídica não pode ser analisada por sua expressão lingüística, mas pelo seu conteúdo. Toda norma penal (= que prescreve uma sanção), por exemplo, pressupõe uma proibição ou uma imposição de certa conduta para cuja violação prescreve a punição. Como assinalamos antes, a técnica legislativa impõe que os textos legais penais (como, de resto, os demais, em sua maioria) sejam redigidos elipticamente, omitindo-se a referência expressa à conduta desejada, que, no entanto, é de ser considerada parte integrante da norma. O próprio Kelsen reconhece não ser necessário que esteja a proibição ou a imposição da conduta desejada (para cuja transgressão se estabelece a sanção) explicitamente expressada na formulação legislativa da norma, uma vez que constitui pressuposto necessário de sua incidência [...] Está claro, portanto, que tanto em sua formulação legislativa, com linguagem elíptica, como sua expressão integral a norma penal (= que impõe uma sanção) contém, sempre, uma norma primária e uma norma secundária. E, numa atitude cientificamente correta, a norma há de ser analisada e classificada segundo seu conteúdo específico e completo, em sua integridade, e não somente conforme esteja expressada em textos legislativos. Por isso, ter-se como primária a norma que estabelece a sanção (= reclusão) por estar explícita em sua formulação legislativa e secundária a que proíbe o comportamento criminoso somente porque está implícita constitui, além de grave imprecisão científica pela confusão que faz entre a norma e sua expressão, prova de que Kelsen não se despiu de suas convicções anteriores. Por esses motivos, parece-nos prudente e recomendável receber com reserva, como recebemos, essa mudança de posicionamento. É preciso ainda lembrar que a Allgemeine theorie der normen é obra póstuma, construída a partir de uma grande quantidade de escritos produzidos esparsamente por Kelsen nos últimos anos de sua vida e ordenados para publicação sob a responsabilidade do Instituto Hans Kelsen, de Viena, que, apesar da inquestionável competência científica de seus integrantes, não poderia rever os escritos a ponto de escolher entre posições” - Teoria do fato jurídico: plano da existência, p.

34-35, n. 35-A. Ao comentar a obra Allgemeine Theorie der Normen (Teoria geral das normas), publicada postumamente pelo Instituto Hans Kelsen, de Viena, em 1979, alerta FÁBIO ULHOA COELHO: “...lembre-se que o exame de qualquer obra póstuma deve ser feito com cautelas próprias, pois nunca se pode ter certeza se o seu conteúdo corresponde à formulação final do pensamento de quem a estava elaborando. Além do mais, Kelsen sabidamente não queria decidir ele próprio se o seu último trabalho mereceria ser publicado, transferindo a decisão para seu amigo e discípulo Rudolf Métall” - FÁBIO ULHOA COELHO. Prefácio. Para entender..., op.

cit., p. X. Em outro trecho da mesma obra, FÁBIO ULHOA COELHO é enfático: “Kelsen denominou as normas não autônomas dessa categoria secundárias e as instituidoras de sanção primárias, numa clara referência à importância atribuída a elas pela teoria pura. A denominação imaginada é exatamente oposta à de Cossio, com quem Kelsen manteve interessante colóquio [...]. Em sua obra póstuma, ao discutir a formulação de Cossio para a estrutura da norma, Kelsen

Entretanto, seguiremos a doutrina majoritária – na companhia segura de PAULO DE BARROS CARVALHO e de JOSÉ ROBERTO VIEIRA – para a qual HANS KELSEN alterou seu modo de pensar, sendo sua última visão a de que as normas primárias são aquelas que descrevem o comportamento desejado pelo direito, e que as normas secundárias prescrevem a sanção, em caso de não observância da prescrição das normas primárias.¹⁸²

Posteriormente, HANS KELSEN também distinguiu as normas jurídicas em autônomas e não-autônomas. Grosso modo, as autônomas são as que estabelecem a sanção e, não-autônomas, aquelas que “...apenas têm validade em ligação com uma norma estatuidora de um ato de coerção”.¹⁸³

Enfatizando o aspecto coativo do direito positivo, HANS KELSEN estabelece, como premissa necessária para a prescrição de uma determinada conduta, ligar-se ao seu descumprimento uma sanção, na medida em que sustenta a idéia de que “...uma conduta somente se pode considerar como prescrita [...] se a conduta oposta é pressuposto de uma sanção”. Então, conclui que, se uma determinada norma prescreve um comportamento, e este, por sua vez, liga-se a outra norma que determina a aplicação de uma sanção em caso de não observância da conduta prescrita, esta norma será autônoma, enquanto aquela, que prescreve a conduta desejada pelo ordenamento jurídico, por ser de certa forma supérflua e, principalmente, dependente da norma autônoma, denomina-se não-autônoma.¹⁸⁴

não revela qualquer disposição para inverter as designações escolhidas, chegando a diferenciar a estrutura das normas morais e jurídicas a partir dessas categorias” - Para entender..., op. cit., p. 26; Conforme noticia OCTÁVIO CAMPOS FISCHER, observava MARÇAL JUSTEN FILHO em suas aulas de Direito Tributário no Curso de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná que “...justamente por se tratar de uma publicação póstuma e, ainda, não autorizada (mas, também, não proibida) pelo seu autor, não se pode considerar, com toda a certeza, que Kelsen tenha mudado de opinião quanto a este particular. Deveras, se Kelsen sequer fez menção ao seu desejo de enviar seu escrito para publicação é porque, talvez, não estivesse convencido das conclusões que elaborou” - Contribuição..., op. cit., p. 27, n. 78.

182 P. B. CARVALHO, Direito tributário: fundamentos..., op. cit., p. 26 e J. R. VIEIRA, A regra-matriz..., op. cit., p. 56.

183 Teoria pura..., op. cit., p. 64.

184 De acordo com HANS KELSEN, são também não-autônomos: os enunciados prescritivos que permitem positivamente, em circunstâncias específicas, uma determinada conduta, limitando o âmbito de validade de outro enunciado prescritivo que a proíba, como por exemplo, a legitima defesa; os enunciados prescritivos derrogatórios de outros enunciados; aqueles que conferem competência para a produção de novos enunciados prescritivos; e “...aquelas que determinam com maior exatidão o sentido de outras normas”, como por exemplo o enunciado do artigo 3º do Código Tributário Nacional - Teoria pura..., op. cit., p. 61-65.

LOURIVAL VILANOVA também via a norma jurídica como uma estrutura dual, sendo a norma primária a que estabelece os deveres desejados e a secundária a que estabelece a sanção pelo descumprimento da conduta devida, no que é acompanhado por PAULO DE BARROS CARVALHO. Percebemos que seu pensamento coincide com o de HANS KELSEN do Teoria geral das normas.¹⁸⁵

GERALDO ATALIBA divergiu sensivelmente dessa posição acerca da estrutura da norma jurídica. Apesar de sustentar que a estrutura da norma jurídica é complexa, não a desmembra em duas normas. Compõe-se a norma jurídica, em sua visão, de hipótese, mandamento e sanção.¹⁸⁶

Segundo seus ensinamentos, concretizada a ocorrência do fato abstratamente descrito na hipótese, o mandamento – que se mostrava também abstrato – incidirá, produzindo seus efeitos, prescrevendo determinadas condutas.

Em sua visão, a sanção é a conseqüência jurídica do descumprimento do mandamento normativo. A sanção incide caso seja desobedecido o mandamento decorrente do acontecimento in concreto do fato abstratamente descrito na hipótese de incidência.¹⁸⁷

Feito o registro da posição divergente, retornamos à análise das normas primárias e secundárias.

185 “Seguimos a teoria da estrutura dual da norma jurídica: consta de duas partes, que se denominam norma primária e norma secundária. Naquela, estatuem-se as relações deônticas direitos/deveres, como conseqüências da verificação de pressupostos, fixados na proposição descritiva de situações fáticas ou situações já juridicamente qualificadas; nesta, preceituam-se as conseqüências sancionadoras, no pressuposto do não cumprimento do estatuído na norma determinante da conduta juridicamente devida” - L. VILANOVA, Estruturas...,op. cit. p. 105-106;

“Não seguimos a terminologia inicialmente acolhida por Kelsen: norma primária a que prescreve a sanção e norma secundária a que estipula o dever jurídico a ser cumprido. Fico na linha de pensamento de LOURIVAL VILANOVA, coincidente, aliás, com o recuo doutrinário registrado na obra póstuma do mestre de Viena” - P. B. CARVALHO, Direito tributário: fundamentos..., op.

cit., p. 35. Pela passagem transcrita observamos que PAULO DE BARROS CARVALHO acredita na efetiva mudança de pensamento de HANS KELSEN, o que, como anotamos linhas atrás, é, por nós, aceito.

186 GERALDO ATALIBA, Hipótese..., op. cit., p. 42.

187 Ibidem, p. 44. Na visão de PAULO DE BARROS CARVALHO, a divergência existe por mero enfoque do fenômeno jurídico - Teoria..., op. cit., p. 50. Ressalta MARÇAL JUSTEN FILHO que

“...a posição de Ataliba induz obliteração da figura do ilícito, assim como engloba a sanção dentro da norma tributária típica...” - O Imposto..., op.cit., p. 41, n. 41.