PARTE I – NORMA E CONSTITUIÇÃO
Seção 1 Normas constitucionais de direito fundamental
Do universo das normas jurídicas, algumas interessam especialmente ao presente estudo. São as normas constitucionais de direito fundamental.
Sobe este assunto, ROBERT ALEXY, propõe uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais constitucionais, levando em consideração algumas premissas.
Em primeiro lugar, deixa claro o autor que a teoria que se propõe trabalhar é a teoria dos direitos fundamentais da lei fundamental – pois são relevantes somente os direitos fundamentais positivados, existentes, no caso do Brasil, na Constituição Federal. Em segundo lugar, trata-se de uma teoria jurídica, e, portanto, deve buscar unificar as várias dimensões da própria dogmática jurídica, no sentido de uma disciplina integrativa e de correlação e integração, sendo essa a “...condição necessária para a racionalidade da ciência do direito como disciplina prática” 91. Por fim, a teoria do autor é uma teoria geral, pois ele não se propôs à análise de algum direito fundamental singular e seus problemas específicos, mas da categoria considerada genericamente.
São normas de direito fundamental, segundo o critério formal admitido pelo autor, as expressamente indicadas como sendo de direito fundamental, na
91 ALEXY afirma que teoria ou dogmática jurídica possui três dimensões: analítica, que é a consideração sistêmica e conceitual do direito válido; empírica, que diz respeito ao conhecimento do direito válido, que inclui, além do conhecimento do direito posto ou legislado, também o conhecimento do “direito judicial”, relacionado com a práxis judicial. Esta dimensão diz respeito não só à descrição do direito e sua validez, mas também à eficácia do direito. Por fim, a dimensão normativa está relacionada com a crítica da práxis jurídica, buscando analisar os casos concretos em busca da resposta correta – Teoría de los derechos fundamentales…, op. cit., p. 30-34.
Constituição, ou seja, as indicadas no catálogo dos direitos fundamentais, bem como as normas adstritas a esses enunciados.
São normas adstritas aquelas que não estão diretamente decorrentes de algum enunciado da lei fundamental, mas que decorrem da norma constitucional por relações de precisão e fundamentação.
Assim, de acordo com o pensamento de ALEXY, é norma de direito fundamental diretamente constitucional aquela que for construída a partir dos enunciados normativos constantes no catálogo dos direitos fundamentais. É norma adstrita de direito fundamental quando for construída a partir das primeiras normas, e que não está diretamente expressa em nenhum enunciado normativo constitucional.
O autor trabalha, na classificação dos direitos fundamentais, a partir das idéias GEORG JELLINEK na sua teoria do status, ou seja, de acordo com a as posições ocupadas pelos titulares dos direitos fundamentais em face do Estado. 92
Segundo JELINNEK, o indivíduo mantém uma pluralidade de relações com o Estado, nas quais pode assumir variados “status”, que são as possíveis posições dos indivíduos nas relações jurídicas em relação ao Estado. Nesse sentido, as normas de direito fundamental estabelecem relações em que os indivíduos podem assumir posição ou “status” negativo, positivo, passivo ou ativo.
No “status” passivo, o indivíduo está subordinado ao Estado na posição de detentor de deveres e não de direitos. O Estado, por sua vez, possui competência para vincular o cidadão juridicamente, por meio de mandamentos e proibições. Assim, os direitos fundamentais também estabelecem obrigações que sujeitam os cidadãos. O
92 GEORG JELINNEK apud ROBERT ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales…, op. cit., p. 247-260.
“status” passivo das normas de direitos fundamentais coloca o cidadão em posição de sujeição ao Estado.
No “status” negativo, o indivíduo assume a posição de detentor de um direito de defesa para proteger sua esfera individual de liberdade em face do Estado. É um direito de impedir o atuar do Estado, seja pelo não-impedimento da prática de determinado ato, seja pela não-intervenção em situações subjetivas, ou, ainda, seja pela não-eliminação de posições jurídicas devidamente asseguradas.
Veja que isso não significa que os direitos de defesa não redundem em custos para o Estado. Nesse sentido, GUSTAVO AMARAL defende que todos os direitos geram algum custo para o Estado, sejam eles negativos ou positivos. Para o autor, mesmo os direitos de defesa possuem uma dimensão positiva. Em outras palavras, para que o Estado possa realizar qualquer atividade, ainda que ela seja apenas de vigilância ou de afastamento, sempre há um custo envolvido, que precisa ser suportado pelo Estado93.
Já o “status” positivo consiste no direito do indivíduo de exigir determinadas ações positivas do Estado, para assegurar a efetivação de seus direitos fundamentais.
Nessa posição, há o direito a uma atuação positiva, que pode ser a elaboração de normas ou a pratica de atos jurídicos, ou o fornecimento de determinados bens indispensáveis à efetivação dos direitos fundamentais.
Por fim, o “status” ativo coloca o sujeito na condição de participar ativamente da formação da vontade estatal. São essencialmente os direitos políticos, como o sufrágio.
93 GUSTAVO AMARAL, Direito, Escassez & Escolha: em Busca de Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e as Decisões Trágicas.
Em relação à classificação de JELLINEK, ALEXY agrupou os direitos fundamentais em dois grandes grupos: o dos direitos de defesa e o dos direitos a prestações.
Os direitos de defesa, ou direitos a “abstenções estatais” são aqueles que afastam a possibilidade de ação estatal, que impõem ao Estado limites na busca de seus objetivos. 94
Esses direitos impõem ao Estado que ele deixe de fazer algo ou se abstenha de determinada ação, e ALEXY subdivide esses direitos em direito ao não impedimento de ações, direito à não afetação de propriedades e situações e direito à não eliminação de posições jurídicas.
Já os direitos a prestações são tratados por ALEXY em sentido amplo, como todo direito a uma ação positiva do Estado, seja uma ação normativa, sejam as ações de fato – direito à proteção, à organização e procedimento e à prestação em sentido estrito.
Vê-se, assim, que, na doutrina de ALEXY, as discussões acerca dos direitos prestacionais têm íntima ligação com a discussão acerca das funções do Estado, do direito e da Constituição.
A Constituição, ao proteger um direito subjetivo dos cidadãos, impõe ao Estado, que está na posição de destinatário do direito, objetivos, mediatos ou imediatos.
E não poderia ser de outra maneira, já que, nas palavras de MARTIN BOROWSKI, os direitos sociais protegem “...la liberdad fáctica. La liberdad jurídica
94 MARCOS MARSELLI GOUVÊA, O controle judicial das omissões administrativas: novas perspectivas de implementação de direitos prestacionais, p. 8.
puede perder todo su valor para el particular, si éste no dispone de los presupuestos fácticos para poder ejercerla”95.
Seção 2 – Crítica à classificação dos direitos fundamentais em gerações ou