Normas programáticas e a vinculação dos direitos sociais

Tem-se desenvolvido, em sede de Direito constitucional, a problemática ou controvérsia à volta de saber se há apenas tipo de direitos fundamentais ou de regime único e indistinto – os direitos de liberdade – ou se também devem ser considerados como tal, os direitos sociais.

Numa perspectiva de Direito internacional, os Pactos internacionais da ONU, parecem explicar a distinção entre dois tipos de direitos fundamentais, segundo o critério assente no objecto do direito e ainda tomando por preferência o bem protegido. Assim desta organização resultaram o Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos (direitos de liberdade) e o Pacto Internacional Sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais (direitos sociais).

No plano do Direito constitucional relevam as consequências controvertidas da consagração e a vinculatividade constitucional dos direitos sociais, pelo, que, do ponto de vista da estrutura, da natureza e da competência, tomando em consideração as posições jurídicas constitucionalmente protegidas de que gozam os particulares no seu relacionamento com o Estado, não há motivos que possam distinguir os direitos sociais dos direitos de liberdade73, parece-nos certo, pelo que apoiamos.

73_{Luzia Bebiana Sebastião, III Congresso do Direito de Língua Portuguesa, Edições Almedina, Coimbra}

97 Por outro lado, os problemas que obscurecem a reabilitação jurídico-constitucional dos direitos sociais a que GOMES CANOTILHO chamou de paradoxo74, relativamente aos desenvolvimentos das relações entre o constitucionalismo global e a portuguesa, devido o duplo discurso das nações em torno dos direitos sociais, devido a aderência dos Estados nos Pactos da ONU e da Carta Europeia, com uma progressão internacional sobre a bondade jurídica-material dos direitos sociais.

Porém, mesmo a doutrina aberta à recepção automática do direito internacional na ordem jurídica interna, coloca vários obstáculos quer à dignidade constitucional destes direitos, retomando-se de forma mais ou menos encapuçada, a tese forsthoffiana da reserva da administração quanto a prestações sociais, quer a sua autonomia em relação os princípios directivos da política económica, social e cultural, resultando o primeiro paradoxo;

bondade fora das fronteiras; maldade dentro das fronteiras constitucionais internas.

Retomado os problemas dos direitos sociais, incorporados no Estado social de Direito, embora de forma diversa, eles apresentam características comuns que se circunscrevem à imposição, ao Estado, de deveres de garantias aos particulares, de bens económicos, sociais e culturais fundamentais a que só se acede mediante contraprestação financeira.

Assim, actualmente, as normas constitucionais programáticas que declarem direitos sociais seja juridicamente vinculativas, tendo há muito perdido actualmente a tese segundo a qual que poderiam ser reduzidas a declarações puramente políticas afirma BLANCO DE MORAIS.

Agora, a discussão profunda será o alçamento dos princípios e normas programáticas a um patamar de força vinculativa idêntico ao das normas preceptivas exequíveis por si próprias, partindo do entendimento de que existe um cânone obrigatório de interpretação, segundo o qual, os direitos sociais contidos em princípios e normas programáticas pressuporiam do legislador e do executivo mandatos imperativos de optimização.

74 _{As discussões travadas a propósito da revisão Grundgesetz, onde a passagem da Sozialstaaclichkeit Klausel}

para catálogo de direitos económicos e sociais. Gomes Canotilho, Estudos Sobre Direitos Fundamentais. Coimbra Editora 2004, pág.104.

98 E a tese de que o poder judicial poderia controlar com ampla discricionariedade, não só a suficiência das políticas públicas que concretizam os direitos sociais, como também as omissões inconstitucionais absolutas, através de uma aplicação directa de normas não exequíveis por si próprias que proporcionasse as supostas prestações em falta.

Existe em algumas Constituições como a brasileira, a distribuição de direitos sociais, tanto por normas preceptivas como por normas programáticas. Deste modo, os direitos contidos em regras constitucionais que revestem carácter total ou parcialmente preceptivo por si próprio.

Outras normas consagradoras de direitos sociais são preceptivas, mas não exequíveis por si próprias, pois identificam o titular do direito, o sujeito vinculativo à sua realização e critérios genéricos que definem a obrigação inerente à realização do direito: é o direito à assistência social nos termos art. 77º, nº 3, da CRA; e a relação de emprego protegida contra despedimento arbitrário, art. 76º, nº 4 da CRA.

Outras, ainda, são as normas programáticas, pois delineiam, fundamentalmente, finalidades para o Estado: é o caso dos fins do Estado centrados na construção de uma sociedade justa e solidária e no objectivo de erradicação da pobreza, art. 90º, alíneas b), c) e d) da CRA.

Quer os direitos sociais contidos em normas preceptivas não exequíveis por si próprias quer em normas programáticas carecem de lei mediadora para a sua realização. As normas programáticas relativas à realização ordinária de direitos sociais, como os da saúde, educação e habitação (mesmo as de conteúdo mais procedimentalizado), não conferem direitos subjectivos aos beneficiários, mas, antes se destacam como comando fixados ao legislador que lhes darão exequibilidade no respeito da respectiva liberdade de programação das prioridades políticas e dentro da reserva financeira e material possível.

O neoconstitucionalismo dá como adquirido e justificado algo que lhe cumpriria justificar e que é hipotética irradiação dos direitos contidos em normas programáticas para as relações privadas e o consequente nascimento de direitos subjectivos através dessa eficácia indirecta.

99 Contudo, não lhe assiste razão, os direitos sociais contidos nas normas programáticas possuem uma dimensão objectiva que permite invalidar direito infraconstitucional contrário aos seus fins e que supõe a emissão de directrizes e tarefas ao legislador e à administração tendo em vista a garantia dos mesmos direitos dentro da reserva possível.