Foto 10: Tortura, agressão ao preso
2. CAPÍTULO I: SENTINDO O
2.2 NORMATIVAS ACERCA DAS
A prisão (privação de liberdade), enquanto instituto antigo surge com o propósito de controlar as condutas que passam a ser categorizadas. Em matéria processual penal, a prisão é decretada com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal, impondo regras coercitivas através do estado como força de fazer “justiça” e punir indivíduos que passam pelo sistema, submetendo-os a custódia do Estado. No Brasil, a suspensão da liberdade e a restrição do direito de ir e vir inerente a pessoa humana se manifesta através dos seguintes normativas acerca das prisões.
As formalidades previstas no Código de Processo Penal para efetivação de uma prisão processual estão previstas nos artigos 283 a 300. A primeira é a necessidade de ordem judicial escrita e fundamentada (art. 283, caput, do CPP, com a redação dada pela reforma de 2011) para a prisão temporária17, prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado18, o que é excepcionado apenas, portanto, na prisão em flagrante. De outro lado, por força do art. 283, § 2º, do CPP, a prisão pode ser efetuada em qualquer dia e hora, respeitadas apenas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. Em regra, o mandato de prisão só pode ser cumprido durante o dia. Deve-se entender como dia “o período entre as seis e as dezoito horas, de acordo com a localidade onde a diligência será cumprida, e não pelo horário de Brasília”.
As prisões cautelares em espécies (provisórias, que ocorrem antes da sentença condenatória) de acordo com o artigo 302 do Código de Processo Penal podem ser: prisão em flagrante, que “é a modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, realizadas no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal” (NUCCI, 2015, p. 587). Em um primeiro momento, tem caráter administrativo justamente porque dispensa uma ordem judicial expressa e fundamentada para tanto, nos termos do art. 5º, inciso LXI19, da Constituição Federal. Entretanto, em um segundo momento, a prisão deverá ser submetida à análise judicial para atestar sua legalidade (caráter judicial), nos termos do art. 5º, inciso LXV, da Constituição Federal, que poderá e deverá relaxá-la no caso de uma prisão ilegal. Se a prisão em flagrante for efetuada ilegalmente, o agente poderá responder por crime de abuso de autoridade (art. 4º, alínea “a”, da Lei nº 4. 898/65).
Um dos casos de prisão ilegal é quando temos o flagrante forjado, ou seja, é “um flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros” (NUCCI, 2015). Embora exista a atuação de um agente (o agente forjador), não há qualquer tipo de comportamento do sujeito que vem a ser preso. É o exemplo de um agente policial “plantando” drogas no veículo de um determinado sujeito, que não tem conhecimento de tal atitude. Trata- se de fato atípico, motivo pelo qual a prisão em flagrante se torna ilegal, devendo ser relaxada20.
17 A prisão temporária (Lei º 7.960/89) é aquela que visa “assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave” (NUCCI, 2015, p. 584). Ela somente pode ser decretada, portanto, na fase da investigação criminal, diferente do que ocorre com a prisão preventiva.
18 Quando o réu, condenado, permanece preso no curso da ação penal e não apresenta nenhum elemento que pudesse desfazer a necessidade da prisão preventiva.
19 Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
O agente forjador, por sua vez, comete o crime de denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal) e, se for agente público, também abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65).
A prisão preventiva é uma das prisões cautelares mais comuns na prática criminal, é uma “medida cautelar de constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos por lei” (NUCCI, 2008, p. 602). Em relação ao momento de decretação da prisão, pode ser decretada em qualquer fase da investigação criminal ou do processo penal, tanto nos crimes de ação penal pública quanto nos de ação penal privada. Para se decretar essa prisão preventiva, é preciso de requisitos (artigo 312, CPP) como:
I Prova de materialidade do crime;
II Indícios suficientes de autoria (e não prova);
III Necessidade da prisão preventiva: garantia da ordem pública e ordem econômica; conveniência da instrução criminal; aplicação da lei penal ou descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (artigo 282, §4º)21.
Tabela 2: Requisitos para decretação da prisão preventiva.
A prisão preventiva (artigo 318 do CPP) que pode ser decretada na fase de investigação criminal ou da ação penal (art.311 do CPP)22 pode ser substituída pela domiciliar quando o agente for:
I Maior de 80 (oitenta) anos;
II Extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV Gestante;
V Mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Tabela 3: Requisitos para prisão domiciliar.
21 No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir à medida, impor outra cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.
22 Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
A pessoa presa em regime domiciliar continuará presa e deverá permanecer recolhida em sua residência em período integral; 24 horas por dia, e em caso de descumprimento injustificado da condição(ões) imposta(s) ocorrerá o retorno ao cárcere, logo o preso só poderá se ausentar da sua residência com autorização judicial. Geralmente nesse caso, os presos utilizam tornozeleira eletrônica como forma de monitoramento.
Nas audiências de custódia, temos as medidas cautelares, aquelas diversas da prisão, ou seja, são instrumentos restritivos de liberdade diversas da prisão visam a garantia da ordem penal de acordo com o ordenamento jurídico, buscando evitar que o preso volte a cometer novo delito. Essas medidas estão previstas no artigo 319 do CPP, as principais são:
I Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011);
II Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011); III Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011);
IV Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011); V Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado
ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011); VI Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011);
VII Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011);
VIII Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011);
IX Monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Tabela 4: Medidas cautelares.
Outra modalidade que o juiz pode decretar na sua decisão na audiência de custódia é a liberdade provisória e o relaxamento da prisão. A liberdade provisória, conforme artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal, “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Liberdade provisória com fiança Liberdade provisória sem fiança
Consiste no pagamento em dinheiro ou na entrega de valores ao estado, para assegurar o direito de permanecer em liberdade, no decorrer de um processo criminal. Neste caso o beneficiário ficará submetido a algumas condições como: comparecimento perante a autoridade quando for intimado (art. 327, CPP); não mudar de residência, sem prévia autorização ou ausentar-se de sua residência, sem comunicar a autoridade também competente (art. 328, CPP).
Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante (art. 309, CPP), ou seja, a autoridade policial deverá determinar a soltura do indiciado, sem necessidade de recorrer ao juiz, caso contrário como ocorre nas audiências de custódias, o juiz concede a soltura, liberdade provisória sem fiança, pagamento, em sua decisão. Neste último caso, muitas vezes o indiciado não tem condições de arcar com o valor arbitrado da fiança, ou em casos de crimes de menor potencial ofensivo, crime de uso de entorpecentes.
Tabela 5: Diferença entre liberdade provisória com ou sem fiança.
Desse modo, a liberdade provisória deve ser entendida quando determinado agente deverá ser colocado em liberdade, se a lei autorizar. Diante disso, percebe-se que a regra é o que o indivíduo tem direito de responder ao processo em liberdade, a exceção é a prisão. Se a prisão em flagrante for ilegal, temos o relaxamento desta prisão. Crimes inafiançáveis como racismo, crimes hediondos e equiparados tortura, tráfico ilícito de drogas e terrorismo, ação de grupos armados, civis ou militares contra o Estado e ordem constitucional não admitem fiança, porém podem admitir liberdade provisória sem fiança, se o juiz não conceder a prisão preventiva.
Relaxamento de Prisão Liberdade Provisória
Combate a prisão ilegal, em flagrante e a preventiva se exceder o prazo na sua duração. É concedido de ofício pelo julgador, decisão judicial ou a requerimento da parte.
Combate a prisão em flagrante legal e quando não for necessária mantê-la. O indivíduo é colocado em liberdade, se a lei expressamente autorizar.
2.3 SITUANDO O CAMPO NO CONTEXTO GERAL
As audiências de custódias têm origem com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em 1966, em seu artigo 9º, item 3 no que diz: “Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, a presença do juiz ou de uma autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para execução da sentença.
Esse pacto somente foi assinado e promulgado no Brasil em 06 de julho de 1992, ocorreu o 1º decreto 592 e o 2º decreto 678 em 6 de novembro de 1992. O objetivo desse pacto era o reconhecimento da dignidade, direitos iguais, paz, justiça à pessoa humana, reconhecendo assim a Declaração Universal dos Direitos Humanos, no qual o ser humano é livre para gozar de seus direitos civis e políticos, econômicos, sociais, culturais. Além do artigo 9º, temos o respaldo do artigo 7º, diz: “Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou científicas”.
O artigo 9º, §4º, enfatiza que: “Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por prisão ou encarceramento, terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene a soltura, caso a prisão tenha sido ilegal.” Já no artigo 10, §1º mostra que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana.
Nos dois pactos, os textos mostram que sua abrangência é geral, ou seja, destina-se a qualquer pessoa presa, e não somente àquelas presas em flagrantes. A Constituição Federal/1988 contempla, em nosso ordenamento jurídico, dispositivos tanto do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, da Convenção Americana de Direitos Humanos como da Declaração dos direitos do homem e do cidadão. Essas normativas impulsionaram a formulação e implementação do projeto Audiência de custódia, criado pelo CNJ em 2015 (Conselho Nacional de Justiça) e iniciado de forma preliminar em São Paulo, primeira capital do país a aderir ao modelo. .
De acordo com a Resolução 213, o CNJ é um órgão administrativo do Poder Judiciário que tem legitimidade para expedir atos normativos administrativos vinculados por resoluções previstas no texto constitucional. Foi em 06 de fevereiro de 2015 que o Conselho Nacional de Justiça lançou oficialmente o projeto em parceria com o TJ/SP; ainda no mesmo ano houve a difusão do projeto nas demais capitais do país, com suas diretrizes de como deve proceder sua aplicabilidade e implantação. Durante o ano de 2016, o Senado aprovou o PLS (projeto de Lei do Senado) nº 554/2011, alterando o §1º do artigo 306 do Decreto Lei nº 3689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), estabelecendo o prazo de 24 horas para apresentação do preso na audiência de custódia, após efetivada sua prisão em flagrante.
Lembro, aliás, que esse projeto apenas contempla pessoas presas em flagrante, ou seja, no momento do delito, não atendendo aos princípios estabelecidos pelos tratados internacionais anteriormente referidos, pois os tratados do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, bem como a convenção Interamericana de Direitos Humanos, que expressam de forma geral que qualquer pessoa presa, detida têm direito a essas normativas e não apenas aquelas presas em flagrante.
Em relação ao fluxograma da trajetória do suspeito preso em flagrante até a audiência de custódia, mostra que o primeiro passo é a abordagem policial que efetua a prisão. Depois o suspeito é encaminhado para fazer o exame do corpo delito, verificar se há vestígios, marcas visíveis de maus-tratos, tortura no corpo; pois para os juízes só será aberto o processo de investigação de tortura quando se comprovar a violência policial e o reconhecimento do agente que praticou. Na prática há poucos processos de investigação, visto que a maioria dos juízes e promotores não tomam as devidas providências. Por último o suspeito é apresentado ao juiz que presidirá a audiência e irá determinar entre sua liberdade provisória ou prisão preventiva. Na liberdade provisória o suspeito mesmo solto irá responder o processo judicial; em caso de prisão será encaminhado ao presídio da cidade. Fluxograma da custódia (Figura 2):
1º Passo: Prisão em Flagrante.
2º Passo: Exame de corpo delito23 no ITEP ou IML. 3º Passo: Apresentação a audiência de custódia em 24 horas
23 De acordo com o artigo 158 do Código de Processo Penal, é quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
PRESO EM FLAGRANTE
A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pelo delegado de polícia, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas. A oitiva (termo jurídico referente ao momento que se apresenta e ouve o suspeito, parte do processo judicial) do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público. De acordo com a Convenção Americana de Direitos Humanos, alguns Tribunais de Justiça, com o apoio do CNJ24, passaram a regulamentar a audiência de custódia por meio de atos internos arrolados pelos próprios Tribunais.
De acordo com o CNJ (Conselho Nacional de Justiça), até junho de 2017 foram realizadas no Brasil cerca de 258.485 audiências de custódias. São Paulo foi a primeira capital a implantar o projeto, foram realizadas uma média de 56.682 audiências de custódia no período de fevereiro a junho de 2017. Já em Brasília, implantou o projeto em todas as Unidades da Federação, em 14 de Outubro de 2015, apresentando um perfil oposto, diferente de São Paulo, e Natal/RN. Veremos a seguir tabelas com os respectivos dados estatísticos, segundo o Conselho Nacional de Justiça.
Audiências de custódias no Brasil:
Casos que resultaram em liberdade provisória.
115. 497 (44,68%) audiências de custódias.
Casos que resultaram em prisão preventiva.
142.988 (55,32%) audiências de custódias.
Casos que alegaram violência no ato da prisão.
12.665 (4,90%) audiências de custódias.
Encaminhamento social e assistencial. 27.669 (10,70%) audiências de custódias.
Total 258.485 audiências realizadas.
Tabela 7: Dados estatísticos de audiências realizadas no Brasil. Fonte: Site do CNJ.
Em São Paulo:
Casos que resultaram em prisão preventiva.
53,94% das audiências realizadas.
Casos que resultaram liberdade provisória.
46,06% audiências de custódia.
Casos de violência no ato da prisão 6% de audiências realizadas. Encaminhamento para o serviço social. 6,19% das audiências de custódia.
Total em SP. 56.682 audiências realizadas.
Tabela 8: Dados estatísticos das audiências realizadas em São Paulo. Fonte: Site do CNJ.
Em Brasília:
Casos que resultaram em liberdade provisória.
51,58% audiências de custódia Casos de prisão preventiva. 48,42% das audiências realizadas. Casos que alegaram violência policial. 3% das audiências. De custódia. Encaminhamento para o serviço social. 1,03% das audiências de custódia.
Total 14.585 audiências realizadas em Brasília.
Tabela 9: Dados estatísticos de audiências realizadas em Brasília. Fonte: Site do CNJ.
Apresentando esse panorama mais geral, que trata tanto dos modelos jurídicos ocidentais e seus métodos de produção da verdade e administração de conflito, passo, no próximo subcapítulo à discussão sobre as audiências de custódia em um contexto histórico e formal em um primeiro momento, para, posteriormente, tratar dos aspectos observados em campo durante minha pesquisa etnográfica. Embora possa parecer que esse tenha sido um longo preâmbulo, as discussões aqui apresentadas serão importantes para visualizar a estrutura mais densa das audiências de custódia e corroborar com minha tese. Isto é, a de que, apesar de novos dispositivos (tal como a própria audiência) para construirmos um senso de justiça mais igualitário, em que todos são considerados para se chegar a uma sentença e a elucidação dos fatos, a prática inquisitorial se sobrepõe e se apropria dessa nova perspectiva, especialmente em se tratando de prisões em flagrante no Brasil.
2.4 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: CONTEXTO HISTÓRICO E FORMAL
Na audiência de custódia, o juiz ouvirá o preso, em seguida ouvirá o Ministério Público e, após manifestação da defesa técnica (defensoria ou advogados), analisará sobre a legalidade
e a necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado. A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, assinada pelo delegado de polícia, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.25 O magistrado analisa o auto de prisão em flagrante feito na delegacia para definir sua decisão. Nelas, a presença do Ministério Público e Defensoria são obrigatórios na realização da audiência para assegurar o princípio do contraditório e diminuir o conflito entre as partes.
A audiência de custódia em Natal conta com a presença do juiz, do preso em flagrante, do representante do Ministério Público Estadual, de policiais, do defensor. Primeiro, o custodiado é apresentado pela autoridade policial ao juiz, com o cumprimento das formalidades cabíveis, nos termos da Resolução 213/2015 e Resolução 12/2016 do TJ/RN, inclusive permitido prévio contato e entrevista com a defesa, antes do início da audiência. Depois o juiz passa a entrevistar o preso (perguntando sobre seu nome, naturalidade, nacionalidade, data de nascimento, filiação, estado civil, profissão, ocupação, endereço de residência, se já foi preso anteriormente) e outras questões que se fizerem pertinentes nesse contexto.
Conforme art. 8º da Resolução nº 213, do CNJ, na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo: VII – verificar se houve a realização de exame de corpo delito, determinando sua realização nos casos que: a) não tiver sido realizado; b) os registros se mostrarem insuficientes; c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado; d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se recomendação do CNJ 49/2014 quanto à formulação de