Normatividade e estrutura da norma

A exposição anteriormente empreendida — ao descartar a identidade entre norma e texto da norma, bem como ao refutar a submissão da normatividade à positivação do direito escrito — impulsiona um questionamento acerca das bases em que teoricamente se funda a criação do direito e de sua legitimação. Em melhor formulação, o curso da proposta de teoria da norma iniciada reclama o direcionamento da atenção à formação de um modelo teórico orientado através da estrutura da norma, com vistas à representação e justificação de sua material normatividade215. Como dito, além da questão do texto da norma, o pós-positivismo

213

Segundo Müller, o paradigma ainda predominante "continua devendo a resposta ao positivismo", já que "a 'superação' do positivismo não é um fim legítimo em si mesmo". Cf. MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do

direito. p. 118. Vide nota n. 8, supra.

214

MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. pp. 196-197.

215 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 469: “A Strukturierende Rechtslehre de Friedrich}

assenta igualmente na rejeição da separação entre ser e dever ser, que opera na Teoria Estruturante do Direito a partir da compreensão dos elementos da norma que se fundam na realidade.

Na proposta metódica de Müller216, o modelo de análise da estrutura da norma jurídica deverá levar em conta a correspondência mútua de dois elementos constitutivos distintos: (i) o programa da norma [Normprogramm] e (ii) o âmbito da norma [Normbereich]217. Através da ação reciprocamente complementar entre estes dois elementos, em um processo estruturado, transforma-se “a norma jurídica em norma de decisão”, e o caso jurídico por decidir em um “caso jurídico decidido”218. O programa da norma (em grande parte produzido a partir do texto), expressa o que tradicionalmente se chama de "comando jurídico", o impulso de regulamentação, inerente a qualquer norma dotada de validade (positividade); o que, entretanto, não garante sua normatividade. Em face desta concretização, entra em jogo o âmbito da norma (somente parcialmente referido pelo texto), que se define, diz Müller, como "o recorte da realidade social na sua estrutura básica, que o programa da norma escolheu para si ou em parte criou para si como seu âmbito de regulamentação"219; quer dizer, dentre todo o âmbito geral de regulamentação da prescrição jurídica (o conjunto insondável de possíveis situações a que a prescrição pudesse ser

interpretativa, deixada aberta pela tópica, possa com a racionalização “metódico-lógica”, ficar vinculada, não se dissolvendo por conseguinte o teor de obrigatoriedade ou normatividade da regra constitucional”.

216 _{Parece-nos bastante clara a síntese realizada em CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Op. Cit.. pp. 322-323:}

“Operando com as distinções entre “texto normativo” (Normtext) e “norma” (a normatividade concreto-material obtida pela estruturada concretização) e entre o legal “programa normativo” (Normprogramm) e o correlativo e jurídico-social “domínio normativo” (Normbereich) também constitutivo da norma porque por ela intencionalmente referido, F. Müller pensa o concreto judicium jurídico como o resultado de um constitutivo processo normativo de concretização, que mobiliza estruturadamente (processo ou “método estruturante”) um conjunto de factores ou elementos metódico-jurídicos (“elementos de concretização”), a mais do texto normativo ou dos elementos hermenêuticos: os elementos dogmáticos e do respectivo domínio objectivo, elementos jurídico-teóricos, técnico-jurídicos, político-jurídicos etc”.

217

MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. pp. 56-57.

218 _{MÜLLER, Friedrich. Discours de la méthode juridique. p. 210.}

pertinente), o âmbito normativo, de forma específica, será construído em cada caso com uma complementação. É relevante que estes dois elementos constitutivos da norma jurídica não guardam hierarquia entre si, sendo na mesma medida constitutivos da norma jurídica.

O programa normativo, como dito, é formado principalmente a partir da análise texto da norma. Carecerá, entretanto, de uma mediação com os elementos do caso, para que lhe venha a ser conferido um sentido jurídico materialmente determinado. O processo de concretização se inicia a partir da referência mútua do texto e do caso. A formulação do programa da norma, a partir do texto, carecerá de um caso (real ou fictício); e a formulação do âmbito da norma, desde os elementos do caso (mas não reduzida a eles), carecerá de uma perspectiva seletiva do programa da norma. Se isto é certo, a possibilidade de cerramento total do âmbito da norma no texto legal dependerá sempre do tipo de âmbito da norma a ser tratado naquele texto. Nas constituições em geral, por exemplo, pela combinação de sua abertura estrutural com seu específico objeto (instituição e garantia da ordem jurídica e da unidade política220), são diversas as hipóteses em que o âmbito da norma não permite sua clara e segura redução ao texto.

Isto ocorre porque os âmbitos das normas jurídicas podem ser, como ensina Müller, “gerados” ou “não-gerados” pelo direito221, e isto determina as possibilidades de sua fixação dentro do texto legal. Se o âmbito da norma é a parcela do âmbito geral de regulamentação referida pelo programa da norma, e onde este se deverá aplicar, é a concreta natureza de tal realidade que determinará

220

Numa perspectiva bastante tradicional no constitucionalismo brasileiro, cf. HESSE, Konrad. Elementos de

direito constitucional da República Federal da Alemanha. pp. 29 e ss.

as possibilidades de precisão para a sua referência textual (ele é sempre ao menos parcialmente referido pelo texto). O “ser” ou “não ser” gerado pelo direito refere-se exatamente à materialidade do âmbito da norma. Müller relaciona entre os exemplos de âmbitos de normas gerados pelo direito as prescrições relativas a prazos e as regras procedimentais e institucionais. Já entre os exemplos de âmbitos de norma não gerados pelo direito, o autor cita a prescrição da Lei Fundamental de Bonn que associa a atividade dos partidos políticos à “formação da vontade política do povo”222.

As possibilidades de formulações satisfatórias do âmbito da norma no texto encontram exemplos também no âmbito do direito brasileiro. O preceito constitucional de que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”223, apresenta um âmbito normativo totalmente gerado pelo direito e, assim, admite uma precisa formulação no texto da norma. Isto porque o programa normativo diz dever ser admitida uma “ação privada” em lugar de uma “ação pública” (figuras oriundas do direito processual penal), em certos

“crimes” (em que também se deva já considerar a compreensão de elementos

criados pelo direito penal), quando a ação pública não for intentada no “prazo legal” (e, portanto, no prazo estabelecido pelo direito). Logo, ficam circunscritas ao próprio ordenamento jurídico as condições de vazão do programa da norma, pelo que o âmbito normativo, neste caso, é bastante adiantado já no texto da norma.

Por outro lado, não apresentam possibilidade de segura redução textual dos âmbitos normativos (porque não gerados pelo direito) as disposições

222 _{MÜLLER, Friedrich. Discours de la méthode juridique. p. 191.} 223 _{Art. 5º, LIX.}

constitucionais que dizem ser fundamentos da República Federativa do Brasil “a

dignidade da pessoa humana”224 e “o pluralismo político”225. Em ambos os casos, como se pode ver, a determinação do conteúdo jurídico da prescrição na norma de decisão dependerá de uma referência a elementos da realidade social, a serem selecionados pelo programa da norma através de contribuições de outras ciências e de elementos que não fazem parte do ordenamento jurídico (mormente textos de não normas226), remetendo o intérprete "para fora" do texto legal, que é infecundo para a concretização do preceito.

Por derradeiro, é parcialmente redutível ao texto da norma — que Müller diz ser o que ocorre na maioria das vezes227 —, porquanto parcialmente formado pelo direito, o âmbito da norma da prescrição constitucional a dizer que “a propriedade atenderá a sua função social”228. Ora, é acessível ao operador do direito o conceito, formado nas bases do direito civil, de propriedade. Mas é bem mais difícil, por reclamar um aprofundamento na realidade, a definição de uma função

social que o programa da norma exige atender. O âmbito normativo, ou seja, o

campo de aplicação a que o programa da norma se destina, não poderá ser determinado satisfatoriamente sem a referência a uma tipologia das funções do direito de propriedade. O mesmo vale no caso do art. 225 da CF, quando se avalia a questão dos transgênicos229. Para a concretização do âmbito normativo indicado na expressão “proteção do meio-ambiente” é absolutamente imprescindível a

224 _{Art. 1º, III.} 225 _{Art. 1º, V.}

226 _{MÜLLER, Friedrich. Discours de la méthode juridique. p. 191. O autor refere, a este propósito, os exemplos}

do “casamento” e da “família”, protegidos por força do artigo 6, al. 1 da Lei Fundamental alemã. Tanto um termo quanto o outro se consubstanciam em realidades sociais, mas o direito, ademais, também apresenta uma configuração própria destas realidades (p. ex., enquanto instituições, no sentido de Savigny).

227 _{MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. p. 57.} 228

Art. 5º, XXIII.

229 _{O exemplo é referido por MAGALHÃES, Marco Túlio Reis. Sobre o caminho do constitucionalismo}

consideração de “dados reais”, incluindo estudos técnicos e pareceres científicos sobre o tema. O âmbito normativo não é dado no texto, obrigando o operador do direito a selecionar os dados reais relevantes, ou seja, todos os fundamentos fáticos indispensáveis para a decisão, a critério do programa da norma que os refere também de maneira normativa.

Conseqüentemente, é esta tripla possibilidade de geração dos âmbitos das normas que delimita os parâmetros de pertinência do trabalho concentrado no texto da norma ou em recursos extra-jurídicos de concretização. Quando o âmbito de uma norma é criado pelo direito, e, portanto, mais precisamente formulado no texto da norma, a formulação lingüística será capaz de fornecer um substancioso critério (mas nunca por si só suficiente) de fundamentação da resolução do problema. Ao contrário, em normas cujo âmbito seja materialmente criado, sendo apenas referido pelo direito (e pelo texto da norma), a contribuição do texto da norma será mais no sentido de fixar os limites de estabelecimento do programa da norma, também com base em recursos advindos do exterior do sistema constitucional, e muitas vezes, da própria ciência jurídica estritamente entendida230. Müller ressalta que são poucas as normas (especialmente entre as normas constitucionais) que proporcionam a redução do âmbito normativo no programa da norma. Daí que o raciocínio subsuntivo não seja e nem deva ser a regra.

Com o que já se consignou a respeito da natureza estruturada da normatividade jurídica, cumpre encerrar esta seção concluindo que, no âmbito da

230 _{Cf. BRONZE, Fernando José. A metodonomologia entre a semelhança e a diferença. p. 160: “E que nos}

permite concluir esta primeira alusão ao pensamento de Müller, com a observação de que a interpenetração dos mundos da vida e do direito – e da historicidade de ambos -, que assim, no fundo, se sublinha, traduz o reconhecimento da imbricação do direito na prática e desvela o pressuposto nuclear da sua analógica re- constituição”.

Teoria Estruturante do Direito, não há lugar para uma distinção entre regras e princípios231 — distinção, aliás, em que assenta grande parte do anti-positivismo. Ambos, como normas que reconhecidamente são, partilham a mesma estrutura e, assim, os mesmos critérios de construção de sua normatividade. Uma diferenciação metodicamente orientada leva pura e simplesmente à constatação de serem as regras e princípios diferentes tipos de texto de norma. Não obstante, as normas de decisão vazadas em qualquer dos casos deverão considerar os mesmos aspectos (tanto os elementos do programa normativo quanto os do âmbito normativo) e atender às mesmas exigências metódicas (próprias do Estado Democrático de Direito).