NOTAS DISTINTIVAS DE REGRAS, PRINCÍPIOS E VALORES

Tentar fazer uma enumeração taxativa de princípios aplicáveis seria uma tarefa hercúlea e, até certo ponto, desnecessária, tendo em vista que não há um rol exaustivo, apontando os diversos doutrinadores listas com enumerações diversas,

68PERLINGIERI, P. Op. Cit., p.6.

além de muitas vezes os significados atribuídos a cada princípio serem diversos, sendo difícil precisar exatamente qual seria o conteúdo de cada um.

No entanto, não podemos nos furtar de abordar o tema. Isto porque é crescente o reconhecimento da necessidade dos valores dos princípios, sendo inviável um sistema formado unicamente por regras.

Assim, assumimos a tarefa, não sem riscos de não dar uma abordagem suficientemente adequada.

Para iniciar a exposição de tópico, trazemos a diferença entre valores, princípios e regras. Inicialmente, destaque-se que os dois últimos são considerados normas jurídicas pela doutrina mais atual. Sem adentrar nos longos debates sobre o tema, trazemos o entendimento de Ana Paula de BARCELLOS, que aponta sete critérios de distinção entre ambas as categorias de norma.

O primeiro é o de conteúdo: os princípios estariam mais próximos das noções de valor e de direito, formando uma “exigência da justiça, da equidade ou da moralidade”, enquanto que regras teriam “um conteúdo mais diversificado e não necessariamente moral” ⁶⁹;

O segundo é o de origem e vitalidade: a validade dos princípios decorreria

“de seu próprio conteúdo”, enquanto a das regras derivaria de outras regras ou princípios, de modo que seria “possível identificar o momento e a forma como determinada regra tornou-se norma jurídica” ⁷⁰;

O terceiro é o de compromisso histórico: para alguns, os princípios seriam em certa medida “universais, absolutos, objetivos e permanentes”, enquanto regras se caracterizariam “pela contingência e relatividade de seus conteúdos, dependendo do tempo e lugar”⁷¹;

O quarto é o de função no ordenamento: princípios teriam “uma função explicadora e justificadora em relação às regras”, eles confeririam unidade e ordenação ao condensarem uma “grande quantidade de informação de um setor ou de todo o ordenamento jurídico” ⁷²;

69BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 51-52.

70BARCELLOS, A. P. de. Op. Cit., p. 52.

71Idem, ibidem.

72Idem, p. 52-53.

O quinto é o de estrutura linguística: os princípios seriam mais abstratos, não descrevendo condições necessárias à aplicação, enquanto que regras permitiriam identificar as hipóteses de aplicação;

O sexto é o de esforço interpretativo exigido: os princípios demandariam

“uma atividade argumentativa muito mais intensa, não apenas para precisar seu sentido, como também para inferir a solução que ele propõe para o caso” ⁷³, enquanto regras teriam uma aplicação burocrática e técnica;

Por fim, o último é o de aplicação: regras se aplicariam no modelo de “tudo ou nada”, sendo válidas ou inválidas, enquanto que “princípios determinam que algo seja realizado na maior medida do possível, admitindo uma aplicação mais ou menos ampla de acordo com as possibilidades físicas e jurídicas existentes” ⁷⁴;

Por sua aplicação mais ampla, os princípios podem ser informadores de todo o ordenamento ou de determinados setores, sendo por isto importante seu estudo.

Valores, por sua vez, apresentam uma conceituação mais difícil. Como assevera PERLINGIERI, o “valor é unitário, os seus aspectos são múltiplos:

políticos, sociológicos, filosóficos, jurídicos”, sendo um resultado da aplicação de um

“critério sincrético, devido a tantos aspectos, todos eles concorrentes”. Mas assevera que “existe somente um critério ao qual o jurista pode e deve fazer referência: o dado normativo, expressão e síntese da multiplicidade dos critérios que tendem a individuar o valor” ⁷⁵. A realidade não deixa de emitir seus valores próprios, que nem sempre estão em conformidade com a realidade normativa.

Quanto mais o ordenamento jurídico se identifica ou tende a se identificar com aquele social, político, econômico, tanto mais a identificação do valor fundado no critério normativo será conforme a realidade efetiva. Quanto mais o dado normativo souber se adequar à realidade social, tanto mais a realidade se apresentará de forma homogênea e unitária. Isso, talvez, não aconteça jamais, por causa da contínua evolução do direito em relação à sociedade. É preciso, de todo modo, ter consciência e escolher, pelo menos como linha de

73Idem, p. 54.

74Idem, p. 55.

75PERLINGIERI, P. Op. Cit., p. 30.

tendência, a contínua, constante adequação da realidade social e econômico-política à realidade jurídica e vice-versa. ⁷⁶

Assim, se vê que os valores podem ou não ser dotados de juridicidade e os que o forem devem, na medida do possível, corresponder aos valores contidos no substrato social quando os últimos forem desejáveis, ou então influenciarem os valores sociais quando forem censuráveis.

A aceitação de valores como jurídicos tem importantes consequências. Uma apontada por PERLINGIERI é de que a jurisprudência dos valores seria mais

“idônea a realizar, melhor do que qualquer outra, a funcionalização das situações patrimoniais àquelas existenciais, reconhecendo a estas útlimas, em atuação dos princípios constitucionais, uma indiscutida preeminência” ⁷⁷.

Mas qual seria a diferença entre princípios e valores, se ambos são considerados com valor jurídico? Trazemos o entendimento do mestre argentino Ricardo Luís LORENZETTI:

Os princípios jurídicos [...] são imediatamente deônticos, visto que estabelecem comando, proibições e permissões, o que não ocorre com os valores. O modo de interpretar estes últimos é igualmente mediante um juízo de ponderação, destinado a estabelecer ‘seu peso’ no caso concreto. ⁷⁸

O valor poderia ser considerado como um elemento superior que é deduzido do conjunto de normas ordenadas, mas que depois é utilizado em um juízo comparativo. Segundo LORENZETTI, deve também ser aplicado por um juízo de ponderação.

O critério de distinção entre ambos poderia ser um interessante instrumental de trabalho, mas a doutrina brasileira não apresenta um tratamento unânime quanto ao que seja princípio ou valor. A título de exemplo, Rodrigo da Cunha PEREIRA trata a afetividade como princípio e valor. Buscar dar um rigor à matéria fugiria muito

76Idem, p. 31.

77Idem, p. 32.

78LORENZETTI, Ricardo Luís. Fundamentos de direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 287.

aos escopos da pesquisa, pelo que trataremos princípios e valores como conceitos próximos, senão sinônimos.

Feitas estas considerações, prévias, vamos tratar dos princípios e valores aplicáveis ao direito da criança e do adolescente, sem fazer distinções entre ambos..

3.5 PRINCÍPIOS E VALORES INFORMADORES DO DIREITO DA CRIANÇA E DO