2 DA TUTELA DO CONSUMIDOR: O DIRIGISMO CONTRATUAL NAS
2.2 Direito à proteção contratual
2.2.1 Nova teoria contratual: o contrato e sua dinamicidade
O surgimento do Código de Defesa do Consumidor ocorreu da superação do paradigma liberal pelo social, ou melhor, da passagem do Estado liberal para o Estado social e, consequentemente, observou-se uma alteração substancial na concepção de contrato, uma vez que este, segundo posicionamento de Judith Martins-Costa, designa “um instrumento jurídico-construtivo criado e recriado, incessantemente, na relação entre os homens e a realidade.”48
.
Cabe, aqui, brevemente, repisar algumas considerações já feitas acerca do surgimento da lei consumerista, bem como sobre sua importância dentro do ordenamento jurídico, a fim
de demonstrar se há ou não uma correspondência de valores entre o modelo contemporâneo de contrato e o contrato padronizado fruto das sociedades de consumo. Assim, à época do descobrimento do Brasil, foi adotado pela nossa colônia o direito romano, o qual era aplicado em Portugal. O Código Civil Brasileiro de 1916 foi fruto, portanto, das influências romanas e do Código Napoleônico, exaltando-se a concepção da sociedade agrária, preservando-se, assim, o caráter individual e absolutista da pessoa, refletindo doutrinas individualistas e voluntaristas. O Estado, aqui, denominado liberal, permanecia com a função, tão somente, de garantidor dos direitos fundamentais, ordenador das condutas individuais, destituído de qualquer ingerência na esfera econômica e social, como a exemplo da relação de consumo. Era o chamado Estado provedor.
O Diploma Legal de 1916 embora não trouxesse uma definição de direito do consumidor, era aplicado às relações de consumo. Pode-se dizer que o Código Civil assumia, aqui, a figura de ordenador único das relações privadas e as leis extravagantes (legislação de emergência) eram adotadas de modo excepcional, casuística, de maneira que não abalasse o alicerce do direito civil.
Paralelamente, em razão da postura individualista adotada pelo Código Civil de 1916, o contrato, segundo Paulo Lôbo49, “converteu-se em instrumento por excelência da autonomia da vontade, confundia com a própria liberdade, ambas impensáveis sem o direito de propriedade privada”; significou, ainda, o espaço de autorregulação dos interesses privados. Tinha-se, aqui, uma teoria contratual clássica pautada na oferta e aceitação, na qual o consentimento era livre e a igualdade entre as partes se fazia presente, e o que fosse pactuado obrigava as partes envolvidas (pacta sunt servanda), demonstrando a natureza inviolável do contrato. Ao Estado, como organizador da vida social, cumpre ratificar e assegurar o que foi pactuado entre as partes.
Corroborando com este entendimento, nos dizeres de Sérgio Seleme50
O contrato pode ser considerado, sob uma certa perspectiva, como a formalização jurídica de uma operação econômica que ocorre no seio social.
[...]
A operação econômica assim formalizada tem como nota característica a patrimonialidade, ou seja, deve se destinar a realizar uma objetiva transferência de riqueza entre as partes que tomam lugar na operação econômica. Afinal, esta é a finalidade da figura contratual: possibilitar a realização jurídica de uma transferência de riqueza.
[...]
Ou seja, atividade econômica e direito contratual estão em permanente relação de interação e retroalimentação.
49 LÔBO, Paulo Luis Netto. Transformações Gerais do Contrato, p. 244
É de suma importância a lição de Eros Roberto Grau51 sobre a premissa básica em que se pauta um contrato, inclusive os oriundos de uma relação de consumo, a saber: certeza e segurança jurídica para as partes. Em razão deles, as partes se habituam ao vínculo contratual e ao ordenamento jurídico que as tutelam.
Em síntese, pode-se dizer que, nessa época, o contrato representou a união de pessoas que declaram uma vontade em consenso. Configurando-se, portanto, como seu elemento básico: uma vontade livre, criadora de direitos e deveres protegidos e reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Consagra, assim, a doutrina da autonomia da vontade, refletindo a liberdade contratual52, base da teoria clássica contratual. Por sinal, segundo Venceslau Tavares da Costa Filho53, a análise dessa perspectiva contratualista consagra um ambiente harmonioso, in verbis:
Até mesmo porque, sob uma perspectiva contratualista tipicamente liberal, a formação da comunidade política decorre de um acordo de vontade entre indivíduos igualmente livres, os quais abdicam de sua liberdade “natural” de modo a garantir o exercício recíproco de seus direitos em ambiente de ordem e paz. Assim, a existência do Estado é explicada a partir de sua aptidão para assegurar, ainda que pelo uso da força, a efetividade dos direitos no seio da sociedade, diante dos ataques dos demais.
Dessa visão tradicional do contrato, convém trazer a lume as implicações da mesma. Ao considerar como fonte única da obrigação contratual a vontade das partes, tem-se a possibilidade de escolher o parceiro contratual, bem como o conteúdo e a forma que constarão no contrato, originando o princípio da liberdade de forma, da livre estipulação de cláusulas e da criação de novos tipos contratuais.
Segundo Cláudia Lima Marques54,o dogma da liberdade contratual:
De um lado permitia que os indivíduos agissem de maneira autônoma e livre no mercado, utilizando assim de maneira optimal as potencialidades da economia, baseada em um mercado livre, e criando, assim, outra importante figura: a livre
concorrência. De outro lado, nesta economia livre e descentralizada, deveria ser
assegurado a cada contraente a maior independência possível para se auto-obrigar nos limites que desejasse, ficando apenas adstrito à observância do princípio máximo: pacta sunt servanda.
[...]
Na visão liberal, o Estado deveria abster-se de qualquer intervenção nas relações entre indivíduos. Assim, se o indivíduo era livre e tinha a possibilidade de se auto- obrigar, tinha direito também de defender-se contra a imputação de outras obrigações para as quais não tenha manifestado a sua vontade.
51
GRAU, Eros Roberto. Um novo paradigma dos contratos?, p. 1
52
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações
contratuais, p. 42
53 COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Direitos fundamentais e Relações Privadas: crítica à interpretação
patrimonializante, p. 41
54 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações
Todavia, a partir da década de 30, houve uma sucessão de leis que disciplinavam matérias não reguladas pela codificação, não podendo mais aplicá-las de forma episódica, o que retirou a exclusividade do Código Civil às aludidas relações. Assim sendo, o Código Civil era aplicável ao direito comum e as leis extravagantes ao direito especial, paralelo àquele. Vislumbrava-se a chamada Era de Descodificação, na qual, segundo Ricardo Luis Lorenzetti55, a tarefa do intérprete tornou-se decisiva, pois, aqui, o ordenamento codificado foi substituído pelo sistema de normas fundamentais.
Tornava-se evidente que era inadequada a aludida aplicação, pois as normas do Código Civil de 1916 foram concebidas para regular relações entre iguais, presumindo-se que os sujeitos (fornecedores x consumidores) tivessem capacidade negociadora equivalente. Destaca-se que foi com a expansão tecnológica que ocorreu a ruptura dessa aparente isonomia, encontrando-se o consumidor sob o impacto da publicidade, inclusive eletrônica, indutora de consumos supérfluos e desenfreados. Havia, portanto, um total descompasso da codificação civil com as transformações sociais. Justificou-se, por isso, a existência de um Estado regulador.
Com o advento do Estado social consolida-se a ingerência estatal em esferas econômicas e sociais, diferindo, assim, da atividade realizada pelo Estado liberal. Sabe-se que a relação de consumo incide na esfera econômica e é umas das formas de aquisição de propriedade; por isso, com o advento do Estado social, a propriedade perde, definitivamente, o seu caráter absoluto e egoísta.
Hoje é um direito renovado em sua essência e com conteúdo social. É o alvorecer de um direito de propriedade humanizado que encerra uma fase de superação do liberalismo e a implantação crescente do Estado social, eminentemente voltado para a consecução da justiça social e do bem estar56.
Impõe-se, pois, analisar o direito do consumidor não mais sob o ângulo exclusivo do Código Civil de 1916, mas sim à luz da Constituição de 1988, cabendo ao intérprete ajustar seus preceitos sob a perspectiva constitucional e, ainda mais, com a consagração expressa do princípio da dignidade da pessoa humana na Carta Magna de 1988 (art. 1°, III). Não havendo mais razões sólidas, pois, que justifiquem a continuidade do pensamento liberal por parte dos operadores jurídicos na concretização da promoção da defesa do consumidor.
Outrossim, pode-se afirmar que a visão tradicional de contrato não resistiu ao Estado social e nem à sociedade de consumos, passou-se por uma intervenção profunda nas relações
55
LORENZETTI, Ricardo Luis. A descodificação e a possibilidade de ressistematização do direito civil, p. 221
56
contratuais, buscando-se não apenas uma justiça distributiva, mas social. Assim, “A regulação da atividade econômica afeta diretamente o contrato, que por sua vez se delimita pela função social”57
. Em outras palavras:
Com o advento do Estado de índole social, marcado pela intervenção no domínio econômico como forma de regular o mercado, começaram a ser abertas exceções aos princípios fundamentais da autonomia e da igualdade.
[...]
A massificação se fez sentir também na matéria contratual, através do surgimento dos chamados contratos de adesão (ou contratos-formulários ou contratos standard). [...]
Em suma, opta-se por uma configuração muito mais seriada e impessoal dos contratos, em substituição ao apego à individualidade e relevância do querer humano que caracteriza a clássica teoria obrigacional.58
Percebe-se que a concepção tradicional de contrato, na qual os indivíduos se encontram em igualdade para discutir livremente as cláusulas de seu acordo de vontade (ao que denomina de contratos paritários), não se amolda à sociedade de consumo, na qual se exige um sistema de produção e de distribuição em grande quantidade, fazendo com que o comércio jurídico se despersonalize e se desmaterialize, em razão dos métodos de contratação padronizada (ao que se denomina de contratos padronizados), a exemplo dos contratos de adesão, das condições gerais dos contratos ou cláusulas gerais contratuais, inseridas nos serviços públicos disponibilizados à população/usuária/consumidora. Cabe pontuar que sua característica consiste na homogeneidade de seu conteúdo, o qual se destina a uma série ainda indefinida de contratantes.
Outrossim, válido ressaltar alguns exemplos de Ricardo Luis Lorenzetti59 sobre a superação dessa visão tradicional do contrato, eis que
O Direito Civil estabeleceu o princípio do efeito relativo do contrato. O direito do consumidor o destruiu, ao sugerir a responsabilidade por danos ao fabricante, ao distribuidor, ao atacadista, ao titular da marca, que não celebraram nenhum contrato com o consumidor, como ocorre na Lei brasileira, n. 8.078/90. Da mesma forma se concedem ações aos consumidores, ao usuário, a membros do grupo familiar, às associações de consumidores, que tão pouco tiveram vínculos convencionais prévios.
A responsabilidade pré-contratual por abandono intempestivo das tratativas prévias tem por objeto evitar o recuo imotivado, arbitrário, danoso. Esta concepção de Direito Civil modifica-se no âmbito do Direito do Consumidor, ao facilitar-se a desistência rápida, intempestiva, do consumidor nas vendas em domicílio, ...
Em razão do exposto, há quem propugne a morte do contrato, posicionamento não perfilhado no presente estudo. Ocorre que o modelo clássico contratual (forma e estrutura) se
57 LÔBO, Paulo Luis Netto. Transformações Gerais do Contrato, p. 249 58
SELEME, Sérgio. Contrato e empresa: notas mínimas a partir da obra de Enzo Roppo, p. 266
59 LORENZETTI, Ricardo Luis. A descodificação e a possibilidade de ressistematização do direito civil, p.
amolda aos contratos paritários, mas é inadequado para os contratos de adesão e contratos de consumo, os quais permeiam, praticamente, a nossa sociedade. A preocupação do contrato, atualmente, não é mais o pacta sunt servanda, é, sim, a concretização do princípio da equivalência, não devendo o contrato acarretar desvantagem excessivamente onerosa para uma das partes, in casu o consumidor. Assim sendo, o contrato não morreu, mas ganhou uma nova roupagem, em razão das transformações do direito privado.
Oportuno mencionar o entendimento de Roberto Paulino de Albuquerque Junior60 sobre o tratamento jurídico do contrato na relação de consumo, in verbis:
Em que pese a aproximação e o diálogo de fontes entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, o tratamento jurídico do contrato nos dois sistemas ainda apresenta distinções relevantes. Por mais que os princípios da função social, da boa- fé objetiva e da equivalência material sinalizem a ruptura com o individualismo e o liberalismo contratual clássicos no direito civil, o direito das relações de consumo sempre se mostra mais intervencionista. Essa característica decorre do princípio da vulnerabilidade do consumidor, de fundamento constitucional.
No mais,
Os deveres de lealdade e de informação tem uma estrutura unitária nos diversos quadrantes por que se manifestam e, assentes na boa-fé, tem natureza legal. O art. 46 do CDC determina que o fornecedor deve “dar oportunidade” ao consumidor “de tomar conhecimento” do contrato. Caso viole esse dever sua sanção será ver a desconsideração da vontade manifestada pelo consumidor, não se realizando o principal efeito mínimo do contrato, qual seja, a vinculação das partes.61
Importante ressaltar que a característica marcante do contrato de consumo, diante do conteúdo uniformizado através de condições gerais, é o caráter protetivo. E, segundo Eros Graus62, deve-se superar a sua teoria clássica (declínio do dogma da vontade das partes) e reconstruir teorias que expliquem uma realidade social inteiramente renovada (ascensão dos “contratos fato”), pressupondo uma interpretação contratual. Seu discurso, portanto, é a favor da vida contrato! Deve-se compreender sua morte como sinônimo de superação da sua teoria tradicional, tendo em vista o exame dos seus interesses substanciais, como a objetivação e a despatrimonialização do contrato, os quais correspondem à consagração da responsabilidade objetiva aliada a vedação do enriquecimento sem causa, sujeição à noção de direito subjetivo bem como a criação da norma pelo intérprete autêntico.
Por outro lado, tem-se, atualmente, que o contrato se tornou instrumento de exercício de poder, sob o enfoque da economia globalizada, visto que
60 ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino. Arrependimento do consumidor na ausência de vício: o
prazo de reflexão e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. p. 5
61
ALBUQUERQUE JUNIOR, Roberto Paulino. AZEVEDO, Rafael Vieira. O consumidor com deficiência:
hipervulnerabilidade, decisão apoiada e deveres anexos nas relações de consumo, p. 60
As condições gerais dos contratos, verdadeiros códigos normativos privados são predispostos pela empresa a todos os adquirentes e utendes de bens e serviços, constituindo em muitos países o modo quase exclusivo das relações negociais. A legislação contratual clássica é incapaz de enfrentar adequadamente esses problemas, o que tem levado todos os países organizados, inclusive os mais ricos, a editarem legislações rígidas voltadas à proteção do contratante juridicamente vulnerável, apesar da retórica neoliberal.63
Ou em outras palavras:
Na modificação do contrato está a garantia da sua preservação, atendendo aos interesses de um sistema econômico também modificado. A mudança estrutural e funcional do contrato se faz para que este mecanismo jurídico possa se adequar bem ao atendimento de novas finalidades, de novos rumos sócio-econômicos.
[...]
Modernamente, pode-se afirmar que o contrato é não mais o instrumento a serviço da propriedade, mas sim a serviço da empresa, para atendimento de suas finalidades. [...]
O contrato está modificado, de forma a permanecer no universo jurídico, agora como instrumento configurado estrutural e funcionalmente para atender às necessidades do instituto econômico da empresa.64
As passagens acima transcritas demonstram bem a viabilidade do presente trabalho, restando clara a problemática da atuação estatal nas condições gerais do contrato, notadamente nos serviços públicos, com o fito de esclarecer se a ferramenta administrativa de controle (TAC) está cumprindo o seu papel de forma satisfatória e promovendo, assim, a tutela do consumidor.
Por sinal, a Constituição Federal de 1988 marcou a denominada Era dos Estatutos, bem como com o texto constitucional teve uma “maior eficácia aos institutos codificados, revitalizando-os, mediante uma nova tábua axiológica”65, mediante a adoção de princípios constitucionais nas vicissitudes das situações jurídicas subjetivas, encontrando a dignidade da pessoa humana no ápice do ordenamento; assumindo, portanto, a Constituição o papel central da unificação do ordenamento jurídico. A esse fenômeno há o que se denomina Constitucionalização do Direito Civil.
Cabe trazer à balia o ensinamento de Gustavo Tepedino66, in verbis:
A vigência do Código de Defesa do Consumidor, de 1990, em particular, tem sido fecunda na experiência brasileira: os princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio das prestações, que não encontravam lugar, nem expressa nem implicitamente, no Código Civil, remodelam a atuação da vontade individual, em obediência aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e
63
GRAU, Eros Roberto. Um novo paradigma dos contratos?, p. 252
64 SELEME, Sérgio. Contrato e empresa: notas mínimas a partir da obra de Enzo Roppo, pp.267-268, 270 65 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na experiência brasileira, p.
340
66 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relações de Direito Civil na experiência brasileira, pp.
da igualdade substancial, que integram o conteúdo do Estado social de Direito delineado pelo constituinte.
Por tudo que foi exposto da passagem do Estado liberal para o social, tem-se a superação de alguns paradigmas e, no tocante ao contrato, pode-se dizer que o seu caráter patrimonial (ter), como instrumento de satisfação dos interesses privados, é relativizado pela sua função social (ser), como objeto de realização da dignidade humana, in casu a dignidade do consumidor. Mas será que, de fato, os interesses privados do Estado são relativizados nos contratos padronizados dos serviços públicos? É o que se analisará no Capítulo seguinte.
No mais, observa-se uma completude entre os sistemas contratuais, onde, no clássico, o contrato corresponde essencialmente a troca dos bens e dos serviços, mas que deve ser pautado pela sua utilidade (traduzida na segurança jurídica e cooperação) e justiça contratual (representada pela retidão do procedimento contratual, cujo instrumento essencial é a boa-fé), objetivos do contemporâneo67.
Assim sendo, pode-se dizer que há uma tentativa de equilibrar o convívio harmônico entre os dois modelos, uma vez que: o primeiro (teoria clássica) enfatiza o ato de autonomia privada, avesso às intervenções externas, permitindo-as, apenas, como atos de exceção; enquanto o segundo (visão moderna) analisa o contrato como fato que pode ser criado e esculpido pelo Poder Judiciário ou pelo Legislador. Em outras palavras:
A concepção do contrato como “encontro de vontades” cuja disciplina está fundada na liberdade das partes pressupõe a limitação da atuação do Poder Judiciário em relação a ele; o Judiciário não pode intervir para questionar o conteúdo do contrato, devendo limitar-se a confrontar o comportamento das partes com o que a lei prescreve; em outras palavras: não pode fazer o contrato pelas partes.
[...]
Mas, na medida em que o ordenamento jurídico atribui maior força vinculante ao contrato, porque impõe sanções ao seu descumprimento e passa a intervir para tutelar a parte pretensamente mais fraca, faz com que o contrato continue a desempenhar, exatamente, a mesma função que sempre lhe foi reservada68. (sic)
Como se depreende da transcrição acima, é visível a atuação do Estado na relação de consumo, só que posteriormente ao prejuízo do consumidor, ao impor sanções ao descumprimento contratual, reduzindo o seu papel à comparação entre o comportamento das partes e o preceito legal. Assim sendo, a problemática do presente trabalho é exatamente buscar um ponto de equilíbrio na atividade estatal frente a esta situação, permitindo que o Estado cumpra seu dever de tutelar preventivamente o consumidor, e não apenas repressivamente.
67 GHESTIN, Jacques. Perspectives pour l’avenir le droit des contrats, pp. 187, 189, 194 68 GRAU, Eros Roberto. Um novo paradigma dos contratos?, p. 3
Dessa forma, urge analisar o contrato na contemporaneidade frente às condições gerais do contrato, a fim de demonstrar que ele se tornou uma ferramenta de realização de valores sociais, como a dignidade do consumidor, uma vez que o nosso ordenamento jurídico objetiva atender valores e finalidades traçadas como fundamentos no texto constitucional.
Do exposto, percebe-se que o contrato resulta da compilação entre sua estrutura e sua função e, dessa conexão, assegura-se a eficácia geradora da vinculabilidade das partes à mantença do que pactuaram e tal qual pactuaram, se a pactuação foi conforme a vigência do contrato. Na segunda, representa circulação de riquezas por ato voluntário e lícito entre patrimônios, segundo arranjos de interesses modelados com relativa liberdade de conformação, pelos sujeitos privados. Na primeira, é um acordo contratual, o qual gera uma expectativa de confiança, pois os arranjos devem ser cumpridos segundo sua função e sua