Novas perspectivas em propriedade intelectual

As mudanças pelas quais atravessa a sociedade atingem igualmente a tecnologia, a economia e o direito, como se pode observar do conteúdo apresentado no presente capítulo. O desenvolvimento da sociedade informacional, que perpassa por esses três elementos, exigirá

485 _{“[…] the rules in place are generally well-crafted to deal with the matters of}

the digital economy. The prohibition of restrictive business agreements and of the abuse of market dominance as well as merger control are established, and most general rules seem to be broad enough to be interpreted in meaningful ways. The flexibility of the general clauses allows enforcers to tackle a traditional cement cartel as well as a merger between Microsoft and Skype or a licensing problem in telecommunications technology. Accompanying legislation such as the block exemption regulations or the guidelines handed down by the European Commission seems more apt for reform. The application of the rules in specific cases will be the main battleground for modern concepts of competition law”. PODSZUN, Rupprecht. The more technological approach: competition law in the digital economy. In: SURBLYTĖ, Gintarė. Competition on the Internet. MPI Studies on Intellectual Property and Competition Law. v. 23. Berlin Heidelberg: Springer, 2015.

fórmulas legais mais avançadas em relação ao pensamento jurídico que teima em conservar-se inadequado e que expande direitos de propriedade intelectual de forma dissonante com o novo paradigma das ciências - a complexidade - e exigências do pós-industrialismo.

A propriedade intelectual na sociedade informacional precisa abandonar seu alicerce excessivamente proprietário487_{, visto que mesmo} a propriedade material tem sofrido questionamentos severos nas últimas décadas.488 A expansão de direitos de exclusiva489 demonstra apenas uma lógica individualista e privatista dos grandes conglomerados industriais - formato que também se torna obsoleto no novo modelo social. Uma nova

487 _{Apesar da aproximação da propriedade intelectual ao instituto da propriedade,}

é pertinente o comentário de Sol Picciotto de que o conceito daquele se funda em critérios extremamente contraditórios: “of property which is intangible, private ownership with requires radical state intervention, and markets which are based on monopolies”. PICCIOTTO, Sol; CAMPBELL, David. Whose molecule is it anyway?: private and social perspectives on intellectual property. In HUDSON, Alistair (Ed.). New perspectives on property law, obligations and restitution. London: Routledge-Cavendish, 2003. p. 279-303.

488 _{PILATI, 2012, p. 45: “A crise não decorre da propriedade privada em si, mas}

da inoperância da ordem jurídica quanto a outra dimensão, a coletiva, da Pós- Modernidade. Esse erro (?) de continuar aplicando o velho modelo no contexto de mudança gera o vazio jurídico estrutural de resolver problemas de tutela coletiva pelos moldes do Código Civil, que é direito comum, e do código de processo civil, que se orienta pelo conflito individual. Não é um ma; em si que o modelo de propriedade moderna esteja vivo na ordem constitucional de 1988; é o contrário. O que se impõe é implementar a república Participativa, como soberania, estrutura política e forma jurídica próprias”.

489 _{“Today’s expansion of IPRs has stimulated a rush of interest in the}

characterization of the the rights as property. The debates occur at a level where theorists speaking from a philosophic, jurisprudential, economic, sociological, scientific or cultural perspective can engage with those who have personal, practical, managerial or investment interests in the subject. The nature of property both in tangibles and intangibles is a basic issue in a world which is refurbishing free market economies to fit a future of global interaction. The debates over IPRs attract particular attention both because their range is increasing and because they are becoming less and less qualified by conditions, limitations and exceptions. The characterization as property underscores this evolution. A property right implies an exclusivity that is as little fettered as possible in scope. It can be enforced, just as it can be transferred, without preconditions or the need for complicated evidence, such as one finds with “equitable" concepts of unfair competition”. CORNISH, 2001, p. 16.

perspectiva da propriedade intelectual, porém, deve levar em consideração que o mercado, como local de trocas entre agentes econômicos, não é mais o único elemento a ser ponderado. Isso não significa o fim da propriedade ou dos mercados, mas a sua reconstrução ou ressignificação.

A propriedade privada dominou todo o pensamento e instituições da sociedade industrial a partir do século 17. A ideia de uma propriedade como direito natural e de uma mão invisível que governa os mercados constituíram a base do pensamento capitalista industrial no qual propriedade significava direito exclusivo de possuir, usar e dispor de coisas no mercado.490 _{Sol Picciotto acredita que é essa ideologia da} propriedade privada de direitos absolutos sob o que naturalmente pertence a alguém vem justificando a expansão de direitos de propriedade intelectual:

Que eles têm, no entanto, sido continuamente alargados é um tributo não só ao poder de lobbying de certas empresas e indústrias, mas mais, sugerimos, ao poder ideológico do paradigma da propriedade privada.

O argumento ideológico para PI tem duas fases: bens tangíveis são considerados propriedade natural (devido à escassez), então são dadas (tão próximo quanto possível) exclusão absoluta; bens intangíveis, que também se defende a exigência de incentivo para ser produzido, são igualmente tratados como "propriedade" para a qual deve ser dada uma proteção jurídica suficiente para dar-lhes possibilidade de exclusão similar. […] Uma vez que a PI é considerada propriedade, é capaz de emprestar a legitimidade do mercado de bens tangíveis, embora a PI repouse sobre a destituição desse mercado pela intervenção do Estado para criar monopólio.491

490 _{RIFKIN, 2001, p. 64-67; 194.}

491 _{PICCIOTTO, 2003, tradução nossa: “That they have nevertheless been}

continuously further extended is a tribute not only to the lobbying power of certain firms and industries but more, we suggest, to the ideological power of the private property paradigm.

The ideological argument for IP has two stages: tangible goods are considered to be natural property (due to scarcity) so are given (as close as possible to) absolute excludability; intangible goods, which also argued to require an incentive to be

Diante de tal concepção, observou-se - e, infelizmente, ainda se constata como resquícios da era industrial - que a propriedade pública, comum e o sentido de coletividade foram sendo substituídos por mais propriedade privada. Assiste-se, ainda pior, à privatização e monopolização da informação, elemento essencial da sociedade informacional.492

Importa lembrar, como o faz José Isaac Pilati, que “o Direito não está no Campo da Ursprung (origem metafísica), porém da Erfindung (invenção)” 493

. Institutos jurídicos, incluíndo a concepção de propriedade, são, assim, objetos mutáveis e passíveis de reinvenção. Por isso, Jeremy Rifkin aponta a dificuldade de conceituar propriedade de forma satisfatória, pois ela continua a mudar conforme o rumo da história, e, como uma invenção social, “não é uma ideia, mas um conceito fluido, sujeito aos caprichos do tempo e lugar específicos em que for aplicado. A noção de propriedade, por exemplo, tinha um significado muito diferente na Idade Média do que tem agora, no mundo moderno”.494

Pelo fato de o capitalismo em sua essência proprietária e economicista estar se desmaterializando, é natural que o sistema de propriedade intelectual seja reavaliado frente aos novos desafios e equilíbrios de custos de transação provocados pelo surgimento de tecnologias que parecem desajustadas ao quadro legal existente. Com o aumento dos custos de investimento, do valor das tecnologias e de outros problemas relacionados nos tópicos anteriores sobre a nova economia, a tendência será avançar a agenda para mais direitos de propriedade intelectual. O problema foi, e permanece sendo, como fazer o tradicional direito de propriedade intelectual se encaixar em uma indústria com características tão peculiares em relação ao período industrial - fase para a qual o atual sistema foi pensado -, de forma a manter os estímulos à inovação e à difusão de informação e conhecimento.495

Para o momento atual, cabe aos juristas entenderem a propriedade

produced, are also treated as ‘property’ which should be given sufficient legal protection to give them similar excludability. […] Once IP is considered to be property, it is able to borrow the legitimacy of the market in tangible goods, even though IP rests on the ousting of that market by state intervention to create monopoly”.

492 _{ASCENSÃO, 2002a, p. 121.} 493 _{PILATI, 2012, p. 10.} 494 _{RIFKIN, 2001, p. 64.}

nos termos em que se apresenta na sociedade informacional. Surgem novos contornos com o reforço dos serviços, das empresas em rede e da produção coletiva ou colaborativa na nova economia, o que influencia também a propriedade intelectual. Contrário ao movimento de expansionismo que se observa, a produção em rede vem provocando diversas iniciativas em defesa do bem comum, das criações e invenções sociais, públicas e coletivas. Igor Sábada, sobre esse aspecto, esclarece que:

Mas o que é interessante não é apenas a existência, cada vez mais generalizada, de uma atitude ou ética coletivista expressa em um discurso em defesa do público (com segurança em resposta ao neoliberalismo selvagem), mas a sua presença põe em destaque os conflitos narrados como tentativas de manter uma ordem de propriedade industrial privado no âmbito de uma economia cada vez mais desmaterializada e onde certas empresas genéricas entram no jogo mercantil. Está-se tentando aplicar o sistema legal de regulação econômica, projetado para o ciclo industrial, aos produtos derivados de comunidades com continuidade histórica, a obras ou dados provenientes da interação não-mercantil entre indivíduos. O contrato social do direito de autor e as primeiras patentes não funciona de maneira apropriada e devendo ser perpetuada modos de escassez artificiais ("protecionismo liberal") em contextos onde os intangíveis de reprodução infinita são fruto da cooperação espontânea.496

496 _{SÁBADA, Igor. Propiedad intelectual: ¿bienes públicos o mercancías}

privadas? Madrid: Los libros de la Catarata, 2008, p. 211, tradução nossa: “Pero lo interesante no es sólo la existencia, cada vez más extendida, de una actitud o ética colectivista que se expresan en un discurso en defensa de lo público (con seguridad como respuesta al neoliberalismo salvaje), sino que su presencia evidencia o pone de relieve los conflictos narrados como intentos de mantener un orden de propiedad privada industrial bajo una economía cada vez más desmaterializada y donde ciertas entidades genéricas entran en el juego mercantil. Se está tratando de aplicar el sistema legal de regulación económica, ideado para el ciclo industrial, a los productos derivados de comunidades con continuidad histórica, a obras o datos que proceden de la interacción no mercantil entre individuos. El contrato social del copyright y las primeras patentes no funcionan de manera apropiada y hay que perpetuar modos de escasez artificiales