O A NTECEDENTE N ORMATIVO E SEUS C RITÉRIOS

2.2.1 Caracterização

A antecedente normativo, também chamado descritor, suposto ou hipótese, é exatamente aquele membro da norma jurídica que descreve um fato empírico — um evento, se quisermos precisar melhor¹⁰⁶. Portanto, carrega em seu bojo um conceito que será, na expressão de LOURIVAL VILANOVA adotada por BARROS CARVA-LHO, “ seletor de propriedades” , na medida em que, confrontado com a impossibili-dade de captar a riqueza de matizes com os quais a realiimpossibili-dade se apresenta, dirá quais

106 PAULO DE BARROS CARVALHO, ao discorrer sobre o fenômeno da incidência jurídi-ca, distingue com precisão fatos e eventos. Para ele, os acontecimentos do mundo real são denomina-dos eventos. Estes, uma vez que juridicizadenomina-dos, passam a ser expressos em linguagem normativa. São captados pelo Direito, transformados em uma outra coisa, em substância jurídica, já que expressos em linguagem própria — Direito, recordemos, é linguagem e, mais do apenas linguagem, é uma lingua-gem específica: lingualingua-gem normativa. Passam, então, a denominar-se fatos jurídicos ou, apenas, fatos.

A proposta da dicotomia fato/evento busca superar eventuais dificuldades da adoção de uma dicotomia fatos/fatos jurídicos, que certamente seria mais confusa. Assim, com precisão, anota BARROS CAR-VALHO que “(...) fatos jurídicos não são simplesmente os fatos do mundo so cial, constituídos pela linguagem de que nos servimos no dia a dia. Antes, são enunciados proferidos na linguagem compe-tente do direito positivo, articulados em consonância com a teoria das provas” . E, pouco adiante, separa o jurista os fatos apenas constituídos em linguagem social daqueles constituídos em linguagem jurídica, ao observar que “(...) se as mutações que se derem entre os objetos da experiência vierem a ser contadas em linguagem social, teremos os fatos, no seu sentido mais largo e abrangente. Aquelas mutações, além de meros ‘eventos’, assumem a condição de ‘fatos’. Da mesma forma, para o ponto de vista do direito, os fatos da chamada realidade social serão simples eventos enquanto não forem cons-tituídos em linguagem jurídica própria” — Direito Tributário..., op. cit., p. 89. Em sentido seme-lhante, embora em contexto epistemológico diverso, a lição de GERALDO ATALIBA: “O conceito legal — como parece claro — designa (espelha) uma coisa, designação esta que é seu conteúdo. Por isso, o conteúdo da h.i. não é o estado de fato, mas sua designação ou descrição: a h.i., portanto, sig-nifica o estado de fato, dirige-se a ele, mas com ele não se confunde” — Hipótese..., op. cit., p. 55.

notas características deve ter um certo evento para que a norma jurídica possa incidir e ele possa penetrar na realidade jurídica¹⁰⁷.

Esse antecedente normativo pode apresentar: (i) uma previsão hipotética que recolhe as notas essenciais que um evento deve ter para se tornar fato jurídico, ou (ii) a realização efetiva e concreta de um acontecimento que, relatado em linguagem própria

— jurídica — , configura fato jurídico. Na primeira hipótese estaremos tratando de normas gerais e abstratas, na segunda de normas individuais e concretas, ambas dota-das da prescritividade inerente à normatividade jurídica¹⁰⁸.

Dissemos ainda agora que a hipótese elege fatos da realidade que deseja disci-plinar e reputa-os jurídicos, veiculando conceitos descritivos seletores de propriedades.

Para que o enunciado hipotético possa realizar essa tarefa que lhe é destinada, três cri-térios deverão estar presentes: (i) o material, (ii) o espacial, (iii) o temporal. Vejamos, em breves palavras, o que é cada um desses critérios.

2.2.2 Critério Material

O primeiro deles, o critério material, refere-se a um determinado comporta-mento de pessoas, quer sejam elas físicas ou jurídicas, condicionadas por circunstân-cias da realidade que as envolvem, notadamente circunstâncircunstân-cias temporais e espaciais

— e aqui notamos, já, a íntima e profunda ligação existente entre os diferentes critérios componentes da hipótese, que não podem ser analisados separadamente, a não ser para a formulação de considerações didáticas e explicativas da realidade jurídica. Trata-se, por sua importância suprema, do próprio núcleo do descritor, onde residirá a raiz mais

107 A respeito, cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 252. Para A-TALIBA, “A mult iplicidade de fatos concretos não é abrangida pelos conceitos legais (h.i.). Pelo contrário, só alguns fatos são objeto de conceitos legais, do que resulta que só um número muito re-duzido constitui fato jurígeno ou fato jurídico relevante” — Hipótese..., op. cit., p. 56. O conceito de ATALIBA é, assim, diverso daquele de BARROS CARVALHO, o que se explica porque para ATA-LIBA a norma selecionava, para tornar fatos, alguns eventos dentre aqueles incontáveis de eventos que povoam a realidade. BARROS CARVALHO vai mais além, para entender que, daqueles eventos sele-cionados, só algumas de suas características, ou propriedades, é que são escolhidas pela norma, daí utilizar a expressão de VILANOVA de que o conceito (normativo) é seletor de propriedades.

108 Sobre o tema, cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 249.

profunda do evento que se pretende descrever¹⁰⁹.

Alguns autores, em posição criticável, conceituam o critério material de forma muito larga, e nessa operação terminam por confundir o núcleo da hipótese — que é o critério material — com a própria hipótese. É a posição que parece adotar ATALIBA:

O aspecto mais complexo da hipótese de incidência é o material. Ele contém a designação de todos os dados de ordem objetiva, configuradores do arquétipo em que ela (h.i.) consiste; é a própria consistência material do fato ou estado de fato descrito pela h.i.; é a descrição dos dados substanciais que servem de suporte à h.i.

Este aspecto dá, por assim dizer, a verdadeira consistência da hipótese de incidência. Contém a indicação de sua substância essencial, que é o que de mais importante e decisivo há na sua configuração¹¹⁰.

Não vemos, entretanto, no aspecto material, “(...) a designação de todos os dados de ordem objetiva, configuradores do arquétipo em que ela (h.i.) consiste”. E-videntemente, é um critério essencial e importantíssimo, tanto que constitui o núcleo da hipótese de incidência. Isso não implica, contudo, dizermos que o critério refere

“(...) todos os dados de ordem objetiva” , até porque alguns dados serão fornecidos por outros critérios, como o espacial e o temporal — já o mencionamos algumas linhas atrás. Concordamos, pois, com a crítica feita por BARROS CARVALHO¹¹¹.

Finalmente, devemos anotar que o critério material, núcleo da hipótese de in-cidência, será formado sempre por um verbo com um complemento. Por se tratar da expressão de um comportamento humano e exigir complemento, o verbo constitutivo do critério material deve ser sempre pessoal e de predicação incompleta.

2.2.3 Critério Espacial

O segundo critério componente da hipótese de incidência é o espacial, que de-signa o âmbito territorial (físico, portanto) em cujos lindes os eventos ocorridos e que

109 A hipótese, sublinhemos com vigor ainda uma vez, descreve um evento, e não um fato.

Este último apenas passará a existir se, ocorrido aquele evento descrito na hipótese, houver transposi-ção na linguagem adequada, i.e., jurídica.

110 Hipótese..., op. cit., p. 95.

111 Cf. Curso..., op. cit., p. 253 e Teoria..., op. cit., p. 124.

estejam descritos na hipótese normativa serão captados e regulados pela norma jurídi-ca. Não se confunde, pois, é importante sublinhar, com seu campo de validade¹¹². Tais coincidências, sem sombra de dúvida bastante freqüentes, devem ser reputadas tão-só a opções do legislador na composição da lei, de modo que tanto pode haver um especí-fico local determinado para a ocorrência do fato, ou áreas específicas, quanto pode haver um critério genérico, no qual a identificação seja com o próprio âmbito de vali-dade da lei.

2.2.4 Critério Temporal

O terceiro critério, o temporal, determina o exato instante do nascimento do li-ame jurídico, assinalando o nascimento de um direito subjetivo do Estado contraposto a um dever jurídico imputado ao sujeito passivo. Esse instante temporal, que marca a entrada do evento passível de tributação no mundo jurídico, para se tornar fato jurídico tributário, não precisa coincidir, necessariamente, com o instante em que ocorre o e-vento no mundo real. Pode ser um instante ficto escolhido pelo legislador, como, por exemplo, no caso do ICMS, o instante em que a mercadoria deixa o estabelecimento do vendedor — quando, na verdade, o real instante é aquele em que se efetua a circu-lação jurídica da mercadoria, ou seja, no momento da tradição da coisa, conforme dis-ciplina o Código Civil em seu artigo 1.267.

O critério temporal, portanto, guarda a característica de ser definido pelo legis-lador, muitas vezes, por via de um acontecimento espacial — saída da mercadoria.

Essa prática deve ser vista com cuidado pelo intérprete, pois uma leitura apressada da norma poderia implicar uma condenável confusão de critérios, misturando-se o âmbito espacial com o temporal.

Essa é, em breves palavras, a estrutura da hipótese de incidência, primeiro membro componente da estrutura normativa. Passemos agora ao estudo do outro

112 PAULO DE BARROS CARVALHO percebe “(...) com transparente nitidez, que o crit é-rio espacial da hipótese e o campo de eficácia da lei tributária são entidades ontologicamente distin-tas” — Curso..., op. cit., p. 258.

membro, o conseqüente normativo.