O abuso de autoridade segundo a lei 4.898/65

A Constituição Federal Brasileira de 1988, para garantir a consolidação dos direitos e garantias constitucionais por ela previstas, recepcionou a lei 4898/1965 que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade. Garantindo neste prisma o direito do cidadão de peticionar aos poderes públicos para defender-se contra ilegalidades ou abusos de poder, cometido pelo agente público que atua em nome do Estado.

Com base nesta lei, deverá o interessado peticionar a autoridade superior Civil ou Militar que tiver atribuição legal para apurar e sancionar o agente que incorreu no excesso de poder, ou então direcionar a petição ao Ministério Público que representará no processo-crime contra o agente infrator, conforme previsto no artigo 2º desta lei:

Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para

aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para

iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá

a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.

A vítima pode ser qualquer pessoa física ou jurídica, capaz ou não, sendo que o acusado responderá alem do abuso, também pelas peculiaridades processuais de cada vítima. Quando houver concurso do crime de abuso de autoridade com o de homicídio o agente quando militar será julgado perante o Tribunal de Júri, como já sumulado pelo STJ.

O abuso de autoridade é marcado pela dupla subjetividade passiva. Ou seja, o sujeito passivo mediato que é o estado, e o imediato que é o cidadão. E por ter um grande efeito reprovável, só admite o elemento subjetivo doloso, não existindo a forma culposa. Neste condão o crime de abuso de autoridade, no dizer de Damásio Evangelista de Jesus (2001, p. 13), só pode ter como elemento subjetivo o dolo:

Reclama um ânimo próprio, que é o elemento subjetivo do injusto: vontade de praticar as condutas sabendo o agente que está exorbitando do poder. Esse elemento se liga a culpabilidade e à antijuricidade. Não se trata de dolo especifico, em face de não encontrarmos frente àquele fim ulterior, extrínseco ao fato.

O abuso de autoridade existe quando o agente age ou se omite com o propósito de atingir liberdades individuais de forma indevida. Em geral ocorre em razão de vingança ou de prepotência do agente Público, que não raras vezes, torna

esta conduta rotineira, numa espécie de vicio, realizado em torno do seu interesse ou sentimento particular e não por interesse da defesa social.

O art. 3º e 4º da lei 4898/65 trás um rol exemplificativo de situações que configuram o abuso de autoridade, dentre as quais pode se destacar a conduta descrita na alínea “i” do art. 3º que trata da, “a incolumidade física do individuo” um item relevante por ser polêmico e de notória abordagem pelos meios de comunicação.

Necessário e importante destacar que não se pode confundir o uso da violência coercitiva que é legitimado pela lei, da violência coercitiva ilegítima que não tem função social. Pois, o Estado deve estar autorizado ao uso da força para quando a resistência a ordem for ilegítima. Neste prisma, nem toda violência praticada por funcionário público, incumbido na função será caracterizada como abuso de autoridade.

Para elucidar o exposto acima cita-se o entendimento de Waldemar César da Silveira, (apud Freitas 1999, p.54) quando este diz;

(...) a violência contra as pessoas na execução de leis ou imposições de justiça é legítima, na medida onde ela seja necessária. Sem o emprego da força, a lei e a justiça se tornariam impotentes e desarmadas. De sorte que a acusação deve estabelecer, contra o funcionário que usou voluntariamente de violência, não somente a existência do fato material que lhe imputado, mas também sobre a ilegitimidade desse fato, porque se o emprego da violência é sempre ilegítimo por parte dos particulares, não o é sempre por parte dos funcionários.

Ao lançarmos os olhos ao art. 3º da lei em comento, verifica-se que este dispositivo no caput, nos traz a ideia do que é abusar do poder quando a autoridade agir ou se omitir na função pública, por meio da expressão “qualquer atentado.” Logo esta expressão genérica não deve ser interpretada de forma tão abrangente para que ao bem jurídico tutelado não falte a taxatividade, que é essencial para a definição da conduta criminosa, respaldando o principio da legalidade.

Fernando Capez (2004, p. 9) nos traz este entendimento, quando crítica a definição genérica dizendo:

A reserva legal impõe que a descrição da conduta criminosa seja detalhada e especifica, não coadunando com tipos genéricos, demasiado abrangentes. O deletério processo de generalização estabelece-se com utilização de expressões vagas e sentido equivoco, capazes de alcançar qualquer comportamento humano e por conseguinte, aptas a promover a mais completa subversão no sistema de garantias da legalidade. De nada adianta exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse permitida a utilização de termos muito amplos, tais como:”qualquer conduta contrária aos interesses nacionais”, “qualquer vilipêndio à honra alheia”, ou “qualquer atentado...”. A garantia, nesses casos, seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na definição legal, a insegurança jurídica e social, seria tão grande como se lei nenhuma existisse. Por essa razão, o dispositivo em foco não prima pela clareza, nem pelo adequado cumprimento das exigências constitucionais derivadas da reserva legal. Apesar de vago e impreciso, entretanto, o tipo acabou não sendo reconhecido inconstitucional pela jurisprudência nem pela doutrina.

Não são raras às vezes em que a atuação da Brigada Militar se dá de forma distorcia, em que esta age com excesso quando do atendimento do conflito a ser pacificado. Muitas vezes, ao desempenhar de forma coercitiva o poder de polícia que a ampara em agir para garantir o restabelecimento da ordem social, ocorrem abusos, pois como o conflito é inerente ao ser humano, as divergências também surgem principalmente em relação aqueles que resistem à atuação do Estado, o que permite que se confunda o uso da força coercitiva legitimada com a violência não legitimada.

A conduta da autoridade para configurar o abuso deve ter a tipicidade elencada na lei, configurando o excesso, o não estar autorizado em lei, sendo lícita toda a atuação realizada nos limites estabelecidos pela lei. Neste sentido deverá o agente público responder pelos excessos tipificados nos art.3º e 4º da lei 4.898/65, que dispõe:

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

O art. 4º em seu dispositivo, de forma objetiva e detalhada informa com clareza as situações em que acontece o crime de abuso de autoridade. Não restando dúvidas para interpretação genérica. Ou seja:

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Da leitura do art.4º pode-se, em síntese, concluir que falta de observação de formalidades legais por parte da autoridade pública, no conteúdo que trata da privação da liberdade do individuo configura a tipicidade do crime de abuso de autoridade.

A lei Nº 4.898/65 teve sua força reconhecida pelo constituinte de 1988 quando este positivou, no texto da Constituição as garantias de liberdade mencionadas nos artigos acima. Ao assegurar os direitos de liberdade do cidadão, o art. 5º da Constituição Federal de 1988, recepcionando integralmente a lei,

proporcionando uma evolução social no que se refere ao respeito a liberdade e dignidade humana. Assim, por meio destas ferramentas busca fortificar a atuação do Estado para o interesse da coletividade sem os resquícios de atuação obscura, negativa e arbitrária, tão comuns em Estados de Exceção ou em Estados autoritários.

Para melhor compreensão desta evolução da norma constitucional, interessa-nos reportar as seguintes garantias de liberdade trazidas pelo texto da constituição no art. 5º, e cuja violação por parte dos agentes públicos representam formas de abuso de autoridade, quando;

O art. 5º, em seu inciso II, preconiza a liberdade de autodeterminação, determinando que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” No inciso XV está estabelecido o direito a liberdade de locomoção no território nacional em tempos de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer e dele sair com seus bens.

No inciso LIII do referido artigo está determinado que ninguém será privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo legal. Trata-se de uma importante garantia aos direitos de liberdade uma vez que exige que a supressão ou restrição desta deverá se dar após o devido processo legal. Já no inciso LXI do mesmo artigo está determinado que ninguém será preso, salvo em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. No caso de haver prisão, determina o inciso LXII, que esta deverá ser informada imediatamente ao Juiz competente e à família do preso ou qualquer pessoa por ele indicada.

Também deriva do direito de liberdade, o direito a privacidade de domicílio, previsto inciso XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro ou durante o dia, por determinação judicial.” Outra importante proteção ao direito de liberdade encontra-se do art. 5º, XII, que assegura ser inviolável “o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas

hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

Todos estes preceitos constitucionais relativos à proteção da liberdade, colocados no capítulo relativo aos direitos individuais foram motivados pelo período dos governos militares, em que eram comuns as ofensas as liberdades individuais, como prisões ilegais, invasões de domicílio, negativa de informações, negativa de assistência de advogado e da família, incomunicabilidade de pessoas presas, entre outros. Aquele período histórico, marcado pelo emprego abusivo da força estatal, vários direitos de liberdade foram violentamente agredidos, o que deu ensejo a consagração de inúmeras garantias no texto da constituição.

Se observarmos a história do país, é possível concluir que muitos foram os caminhos já percorridos para que tivéssemos uma norma reguladora sobre o excesso de ação do Estado sobre seu povo, e a positivação dos direitos de liberdade na Constituição representou um grande avanço para a proteção da dignidade da pessoa humana e para a limitação da atuação do Estado em suas atividades, especialmente aquelas relacionadas aos órgãos de segurança pública.

Neste sentido para a caracterização do abuso de autoridade, é necessário que a ação ou omissão tenha como sujeito ativo um agente que exerça qualquer função pública, percebendo remuneração ou não. Pois o crime do abuso de autoridade é crime próprio, conforme previsto no art. 5º da lei 4898/65. Esta é uma condição fundamental para a averiguação da responsabilidade administrativa civil e penal, por parte daquele que deixou de observar uma conduta mínima exigível para proteção dos direitos e garantias individuais dentro de um Estado de direito. Senão vejamos o texto literal do art. 5º da lei em comento: “Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.”

Para Meirelles (2000, p.380) a função pública é

[...] a atribuição ou conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional, ou comete individualmente a

determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada atreves de pro labore.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2003 p. 233) em sua explicação define a expressão cargo público dizendo que;

cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, prevista em numero certo, com denominação própria, redistribuídas por pessoas jurídicas de Direito público e criadas por lei.

Em suma, as pessoas que englobam diretamente ou indiretamente a administração pública, devem ter como espelho a legislação que norteia a legalidade dos atos, para uma eficiência e satisfação do interesse público.

2.2 A responsabilidade penal, civil e administrativa decorrente do abuso de