O acórdão de 24 de setembro de 2014, do TRL

Neste acórdão estava em causa a publicação por um trabalhador, também delegado e dirigente sindical, de vários posts na sua página pessoal do Facebook, com um teor considerado ofensivo e difamatório para a administração da entidade empregadora. Num post em particular, referia-se ao Presidente do Conselho de Administração da empresa como “Grande mentiroso, Pinóquio e aldrabão do Dr. FM”, referindo também “não sabem gerir um hotel vão gerir uma tasca, cambada de incompetentes” e “rua com estes corruptos”. Estas expressões foram motivadas pelo descontentamento face ao atraso no pagamento de algumas retribuições.

Na sua análise do caso, o TRL também delimitou bem a questão a indagar: saber se a colocação no Facebook do post em causa constituía, ou não, um acto da esfera privada do trabalhador, a merecer proteção ao abrigo dos artigos 16.º, n.º 2 e 22.º, n.º 1, do CT.

A entidade empregadora logrou provar que o trabalhador “publicou livremente o post em causa, qual o seu conteúdo e, também, que agiu intencionalmente de modo a que fosse divulgado perante terceiros”, ao apelar à partilha. Assim, o trabalhador publicou as referidas expressões de forma aberta para os “amigos”, mas consciente de que as mesmas poderiam

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chegar ao conhecimento dos “amigos” dos seus “amigos”, dado que incentivou a partilha das mesmas na rede social. Tal atuação demonstra que o trabalhador não poderia ter qualquer expectativa de privacidade relativamente a esses conteúdos.

Deste modo, o tribunal conclui que a “divulgação do conteúdo em causa, apesar de disponibilizada a “amigos”, deve ser considerada como pública”, chamando ainda a atenção para o facto de “[n]o conceito de “amigos” do Facebook cabem não só os amigos mais próximos, como também outros amigos, simples conhecidos ou até pessoas que não se conhece pessoalmente, apenas se estabelecendo alguma afinidade de interesses no âmbito da comunicação na rede social que leva a aceitá-los como “amigos””.

No que respeita à verificação do preenchimento dos pressupostos de justa causa de despedimento, o tribunal de recurso perfilhou o entendimento do tribunal de 1.ª instância, que entendeu que o trabalhador “praticou […] com culpa infração disciplinar por violação do dever de urbanidade e respeito, expressamente previsto como justificativo para despedimento na alínea i) do nº 2 do art.º 351º do Código do Trabalho (cf. art. 128º, nº 1, al. a) do CT)” e que as afirmações constituem “factos graves, de um posto de vista objetivo e subjetivo, bem como produtores de consequências que perturbam o ambiente laboral normal e o equilíbrio da empresa”, não sendo exigível à entidade patronal a manutenção da relação laboral em causa.

Ademais, conforme o TRL nota, para além de as expressões constituírem violação dos deveres de trabalhador subordinado, também são passíveis de constituir ilícitos criminais, em concreto os crimes de difamação e injúria, previstos e punidos nos artigos 180.º e 181.º do CP respetivamente.

Como muito bem refere o acórdão, “não é necessário recorrer à ofensa grosseira e pessoal, bem como à difamação para afirmar e reclamar um direito”. O direito à liberdade de expressão é um direito fundamental, do qual os trabalhadores não se encontram coartados, sendo que há uma especial tolerância quando se trata de representantes dos trabalhadores, cujo tom pode ser mais “vigoroso”, nas palavras do douto tribunal de 1.ª instância. Contudo, este direito não é absoluto, tem limites, nomeadamente quando contende com direitos alheios, como o direito ao bom-nome, à imagem e à reputação de outrem.

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O regulamento da empresa encontra-se previsto no artigo 99.º, do CT, consistindo num documento elaborado pelo empregador onde constam regras relativas à organização e disciplina do trabalho. É um instrumento de caráter facultativo (salvo se obrigatório em relação a determinadas matérias por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho negocial, nos termos do n.º 4, do artigo 99.º, do CT), com uma vertente normativa, expressão de um poder laboral do empregador, ora entendido como mera decorrência do poder diretivo, ora como um poder laboral dotado de autonomia própria210.

A publicidade do conteúdo do regulamento é condição de eficácia do mesmo para que possa vincular os trabalhadores e produzir os seus efeitos. Esta publicidade pode efetivar-se mediante a afixação do mesmo em local visível e acessível nas instalações da empresa, ou através de outros meios, como a sua disponibilização no website da empresa, desde que efetuada de modo a que todos os trabalhadores possam ter atempado e adequado conhecimento. Esta publicitação deve ocorrer logo após a sua emissão e deve manter-se acessível a todo o tempo. Deste modo, a partir do momento em que os trabalhadores têm conhecimento do conteúdo do instrumento regulamentar, têm de cumprir as regras aí estipuladas, nos termos do artigo 128.º, n.º 1, al. e), do CT211.

De acordo com o Grupo de Proteção de Dados do artigo 29.º, da Diretiva 95/46/CE., “a prevenção deve ser mais importante que a deteção, ou seja, que o interesse do empregador será mais bem servido prevenindo a utilização incorreta da Internet do que com a deteção dessa utilização incorreta”, frisando que “[u]ma proibição geral da utilização pessoal da Internet pelos empregados não parece razoável e não reflete o grau em que a Internet pode ajudar os empregados no seu dia-a-dia”212.

O artigo 22.º, n.º 2, do CT, dispõe que o empregador pode “estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação na empresa, nomeadamente do correio eletrónico”. O preceito não explicita qual a forma através da qual essas regras devem ser expressas. No entanto será de admitir que o regulamento da empresa será o meio por excelência a adotar para esse efeito213, ainda que da redação do preceito não resulte a obrigatoriedade de o fazer por essa

210 M_ARIA D_O R_OSÁRIO P_ALMA R_AMALHO, op. cit. “Direito do Trabalho, Parte II…”, p. 680.

211 Sobre o regulamento interno de empresa ver anotações ao artigo 99.º do CT, in D_IOGO V_AZ M_ARECOS, Código do

Trabalho Anotado, Coimbra Editora, 2.ª Edição, Novembro de 2012, p. 241-243, e PEDRO MADEIRA DE BRITO, e

outros, Código do Trabalho Anotado, Almedina, 2013, 9.ª Edição, p. 275-277.

212Documento de trabalho sobre a vigilância das comunicações electrónicas no local de trabalho, do Grupo de

Protecção de Dados do artigo 29.º, adoptado em 29 de Maio de 2002, p. 5.

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via. Contudo, LEAL AMADO chama a atenção para o facto de ser indicado optar por expressar

essas regras através do regulamento interno, caso o documento não se limite a “enunciar regras de boa conduta e procedimentos práticos de utilização dos meios de comunicação”, mas fixe novas regras de subordinação, estabeleça limites à utilização de certos meios ou imponha sanções, caso em que é possível e desejável a intervenção de outros interessados na sua elaboração214. Na sua elaboração o empregador está obrigado a ouvir a comissão de

trabalhadores ou, na sua falta, as comissões intersindicais, as comissões sindicais ou os delegados sindicais, conforme estipula o n.º 2, do artigo 99.º, do CT.

Porém, o incumprimento das regras não legitima o empregador a efetuar qualquer intromissão nas comunicações privadas do trabalhador infrator, apenas podendo dar lugar à aplicação de uma sanção disciplinar por inobservância das regras fixadas para a utilização dos meios de comunicação na empresa215.

TERESA COELHO MOREIRA entende que tais regras, que denomina de Cartas de Boa

Conduta, só se deverão aplicar às redes socias online que o empregador patrocine ou deixe utilizar216. Nessa linha, também a CNPD entende que a entidade empregadora não deve regular

as mensagens ou comunicações do trabalhador através das redes sociais pessoais, ainda que este a elas aceda através do computador da empresa, estando vedado ao empregador qualquer controlo sobre estas comunicações217.

214 A_MADEU G_UERRA, op. cit., p. 367.

215G_UILHERME D_RAY,op. cit.“Anotação ao artigo 22.º”, p. 166.

216TERESA COELHO MOREIRA, “A privacidade dos trabalhadores e a utilização das redes sociais online: algumas

questões”, in Questões Laborais, Ano XX, N.º 41, 2013, p. 97.

217Deliberação n.º 1638/2013 - Aplicável aos tratamentos de dados pessoais decorrentes do controlo da utilização

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O mundo das redes sociais online veio trazer novas preocupações ao direito do trabalho. O facto de a própria utilização do e-mail no local de trabalho não estar ainda totalmente pacificada – mormente com a mais recente decisão do TEDH nesta matéria, no caso Bărbulescu – deixa antever as dificuldades em definir normas reguladoras do vasto mundo das redes sociais online, com as suas diversas configurações e funções, no contexto de uma crescente utilização e adesão às mesmas por parte do cidadão-trabalhador. Não é fácil para um ordenamento jurídico como o nosso, de matriz legislativa, apresentar uma pronta e adequada resposta. Noutros ordenamentos, insertos na família da common law, como é o caso paradigmático do Reino Unido, onde o case law impera e a lei apresenta um caráter subsidiário como fonte de direito218,

a resposta é mais imediata. À medida que os casos vão sendo colocados perante os tribunais, estes vão interpretando e adaptando os velhos precedentes às novas realidades, num aceite processo jurisprudencial criador e evolutivo, que vai respondendo aos problemas à medida que os mesmos se colocam, numa visão mais prática do Direito. Neste sistema espelha-se assim o entendimento de que “as mudanças sociais devem de preferência operar-se gradualmente, através da adaptação dos precedentes às novas circunstâncias, e não por via de reformas legislativas”219.

Por cá, o clamor por soluções normativas é sonoro. É o império da Lei (scripta). Sucede que a capacidade de adaptação de um sistema como o nosso a um mundo em constante mudança é mais limitada, nomeadamente no que diz respeito aos tempos de resposta. O mundo das tecnologias progride a veloz velocidade, aliada à voracidade social pelas novidades, que rapidamente são absorvidas e implementadas no quotidiano do mais comum cidadão. Com estas surgem novos conflitos, que nem sempre encontram resposta na lei vigente. De tal modo que os nossos tribunais já foram confrontados com o desafio que as redes sociais online colocam ao Direito do Trabalho e ao qual tiveram de dar uma resposta genuinamente criativa. Em verdade, neste mundo novo, é grande o risco de que qualquer resposta legislativa, quando venha a ser efetivamente adotada, padeça de imediata enfermidade. Talvez o apelo de MARIA

218 DÁRIO MOURA VICENTE, Direito Comparado, Volume I, 3.ª Edição, Almedina, 2014, p. 262. Assumindo, no entanto,

que nos últimos anos a lei tem vindo a assumir uma importância crescente no Reino Unido, em virtude da sua integração na União Europeia.

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REGINA REDINHA faça assim todo o sentido, quando declara esperar que “num país de demasia

legislativa e avara efectividade, a autonomia colectiva possa despertar para a inevitabilidade da mudança e a jurisprudência abandone a tentação de meter vinho novo em odres velhos”220.

A delimitação do “espaço” de privacidade do trabalhador no contexto da relação laboral apresenta-se como uma das tarefas mais desafiantes no contexto da emergência das redes sociais online. E de facto a lei não parece dar uma clara resposta aos desafios por estas colocados. Seguindo ALICE PEREIRA DE CAMPOS, as normas existentes no nosso ordenamento

jurídico, relativas ao controlo das comunicações, “parecem estar mais vocacionadas para as situações que ocorrem em contexto de trabalho, durante o horário de trabalho e com instrumentos de trabalho pertencentes ao empregador”221. Neste domínio, pese embora ainda

subsistam algumas incongruências interpretativas, mormente uma parcial incompatibilização da linha interpretativa nacional com a ordem europeia, é possível, no entanto, partir de uma base legislativa orientadora. Porém, como vimos, a maior parte dos litígios laborais que envolvem as redes sociais online como plataforma de comunicação, reportam-se a um uso pessoal e externo das mesmas pelo trabalhador, num contexto tendecialmente extralaboral. Face à constatação de que esta problemática existe há relativamente pouco tempo (medido em tempo de existência do mundo jurídico) e que ainda está a dar os primeiros passos, particularmente no nosso ordenamento jurídico, é necessário preconizar soluções práticas para lidar com a mesma.

No mundo real e palpável, os comportamentos pessoais baseiam-se no binómio autonomia-responsabilidade. Ora, as atuações no mundo virtual não podem estar desprovidas das consequências inerentes à assunção desta dicotomia, que se demonstra essencial à manutenção de uma ordem social sã. Mas também é certo que “a proteção da individualidade da pessoa em contexto cibernético deve ser a continuidade da proteção garantida pelo Estado na realidade offline”222.

Neste âmbito, a busca pelos mecanismos adequados a essa proteção ainda só agora começou. Proclama-se a aplicabilidade dos direitos fundamentais, mormente do direito à privacidade, mas também a aplicação das regras relativas aos tratamentos de dados pessoais,

220 M_ARIA R_EGINA G_OMES R_EDINHA, “Utilização de Novas Tecnologias no Local de Trabalho- Algumas Questões”, inIV

Congresso Nacional de Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 2001, p. 118.

221 A_LICE P_{EREIRA DE} C_AMPOS,op. cit., pp. 116-117.

222 LUÍSA NETO, “Informação e liberdade de expressão na Internet e violação de direitos fundamentais: um conflito de

(im)possível resolução”, inInformação e liberdade de expressão na Internet e a violação de direitos fundamentais:

comentários em meios de comunicação online - textos do Colóquio na Procuradoria-Geral da República, [coord.]

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associadas a um direito à autodeterminação informacional. Nem uns nem outros apresentam ainda soluções e regras claras e definidas para a variedade de problemáticas que a utilização das redes sociais online, em geral, e no contexto laboral em especial, colocam.

Em nosso entendimento, as regras de proteção de dados pessoais são ainda, no contexto laboral de utilização das redes sociais online, limitadas a situações muito concretas e não respondem plenamente aos seus desafios, face à dificuldade técnica de as enquadrar no seu quadro normativo. Resumem-se aos controlos da navegação na Internet pelos trabalhadores, e regras de gestão e tratamento das informações e dados pessoais dos trabalhadores que se insiram no âmbito das redes sociais online tituladas pela empresa.

Ademais, conforme ALEXANDRE SOUSA PINHEIRO sugere, “[a] proteção de dados […] está

associada a informação existente e conservada – informaticamente ou em ficheiros manuais – sobre o indivíduo e não ao seu desenvolvimento existencial, aos seus comportamentos adoptados enquanto tais ou socialmente projetados”, pelo que “a privacidade e os direitos à protecção e reserva da vida privada não ocupam o espaço próprio do direito à proteção de dados pessoais”223.

Deste modo, salvaguardadas as situações que entendemos recair no escopo de aplicação da atual legislação de proteção de dados pessoais, a solução de grande parte dos conflitos há-de advir de um juízo de ponderação concreto no quadro da construção dogmática dos direitos da pessoa e do trabalhador.

Nesta sede, conforme GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA preconizam, “[n]o contexto

constitucional português, os direitos em colisão devem considerar-se como princípios suscetíveis de ponderação ou balanceamento nos casos concretos, afastando-se qualquer ideia de supra ou infravaloração abstrata”224.

Será assim a convocação dos direitos em confronto e respetivo balanceamento, sob o crivo dos juízos de razoabilidade e proporcionalidade, que nos dará a moldura do critério de decisão do caso concreto para atender à relevância laboral dos comportamentos online dos trabalhadores.

Não podemos, contudo, olvidar a questão processual de admissão do meio de prova e sua validade. Este é o passo inicial essencial que nos permite chegar à valoração dos

223 A_LEXANDRE S_OUSA P_INHEIRO,op. cit., p. 771. 224 GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, op. cit., p. 466.

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comportamentos dos trabalhadores através das redes sociais online e à lógica de ponderação dos direitos contrapostos, de modo a aferir da sua gravidade para efeitos disciplinares.

Neste plano, entra em primeira linha de consideração a regra da não ingerência nas comunicações privadas dos trabalhadores como ato ilícito e meio de prova nulo, nos termos do artigo 32.º, n.º 8, da CRP.

Partindo do pressuposto que a prova não foi obtida de forma ilícita, a discussão parte para a consideração das expectativas de privacidade, que parece ter sido um dos principais critérios adotados pelos Exmos. Desembargadores portugueses na ínfima, mas louvável, jurisprudência nacional nesta matéria225.

Neste admirável mundo novo, conforme alerta TERESA COELHO MOREIRA, a visão do jurista

não se pode restringir ao quadro tradicional de perspetivação dos direitos, nem à quadratura legislativa vigente, expandindo os horizontes do seu raciocínio e integrando-o com o conhecimento que necessariamente tem de ir buscar a outras áreas do saber, mormente a informática226.

O Direito tem de ser uma realidade evolutiva e atualista, com os olhos postos nas transformações sociais, por forma a poder acompanhar as novas tendências e exercer o seu essencial papel de árbitro e defensor de uma ordem social justa e equilibrada. Tal só pode ocorrer com a convocação e intervenção de todos os seus agentes numa constante construção e (re)configuração, pois que o edifício legal sempre será uma obra humana inacabada, sucessivamente repensada e reformulada à luz das novas necessidades. Se não fosse esta sua capacidade adaptativa, nenhuma construção jurídica haveria em torno da privacidade. Como alertava WILLIAM M.BEANEY:“[t]o those who believe with Justice Black in a literal interpretation of

the Constitution, and to all men who find repellent the notion that a right can emerge as part of the living law of society without a single formal act of creation, any discussion of a right to privacy will seem unreal and unsupportable”227.

Ubi homo, ibi societas. Ubi societas, ibi jus.

225 A_LICE P_{EREIRA DE} C_AMPOS,op. cit., pp. 128.

226 T_ERESA C_OELHO M_OREIRA, op. cit. “Novas Tecnologias: um admirável…”, p. 18. 227 WILLIAM M.BEANEY, op. cit., p. 255.

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