O advento da Lei. 11.343/06 – A Nova Lei Anti-Drogas

Na data de 23 de agosto de 2006, criou-se a Lei. 11.343/06 que, revogando as Leis. 6.368/76 e 10.409/02 em seu artigo 75, estabeleceu a “nova lei anti-drogas”, instituindo o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas –

SISNAD, e, ainda, prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

Passamos a partir de agora a discorrer quanto ao aspecto da liberdade provisória no tráfico de entorpecentes em razão da Lei. 11.343/06.

4.2.3.1 A proibição agregada

Logo em seu início de vigência, a Lei. 11.343/06 sofreu o veto dos artigos 6º, 8° a 15º e 71º, pelo Presidente da República, por violarem expressamente dispositivos da Constituição Federal (Nogueira, 2009, p. 65).

Em relação ao artigo 33 da nova lei de tóxicos que traz o crime de tráfico de drogas, não houve alterações quanto à tipificação legal, continuando os mesmos 18 (dezoito) verbos-núcleos do tipo do artigo 12 da revogada Lei. 6.368/76, apenas se alternando a redação do dispositivo (Mendonça e Carvalho, 2006, p.84).

Vale mencionar que a maior inovação foi o aumento de pena, seja quanto a privativa de liberdade, seja quanto a pena pecuniária, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Relembre como já dito, que a nova lei preferiu a expressão “drogas” em vez de “substancia entorpecente”, deve-se o ocorrido por conta do alerta da Organização Mundial da Saúde – OMS que considerou o termo entorpecente impróprio, em razão de droga determinar dependência.

Não obstante, tal legislação agregou e manteve a proibição de concessão de liberdade provisória ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes constante na lei dos crimes hediondos (art. 2, § 2º) com ou sem fiança, por uma questão de consonância legal, trazendo em seu artigo 44 a seguinte redação:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. (grifos nossos)

Luiz Flávio Gomes (2006, p. 157), sobre o artigo acima colacionado expõe sabiamente:

“O artigo 44 prevê conseqüências típicas de um crime hediondo (aliás, até mais rigorosas) para os delitos previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta lei, alguns jamais equiparados a hediondos, como por exemplo, o

artigo 35”. Cria-se assim, os crimes que a doutrina nomeia “supra-hediondos”, e, ainda, mantém a ofensa ao status libertatis do indiciado.

4.2.3.2 O crime supra-hediondo

Apenas em sede de aprimoramento do conhecimento de certos conceitos doutrinários e, ainda, sem qualquer pretexto de exaurir o tema, vale trazermos ao leitor uma breve síntese do que consistem os crimes supra-hediondos.

Tal terminologia, que dentro da doutrina pátria é de extrema raridade encontrar, citando aqui a título de exemplo Francis Rafael Beck (2008, p. 169), é o meio no qual se refere a certos crimes que, mesmo não se encontrando no rol dos crimes considerados hediondos ou equiparados, possuem conseqüências típicas dos mesmos ou até mais rigorosas.

Como exemplo, podemos trazer o artigo 35, caput e § 1º, 34 e 37, da Lei. 11.343/06, que por força do que preconiza o artigo 44, do mesmo diploma legal, tornam-se equiparados aos crimes hediondos em seus efeitos penais, em especial, na concessão de benefícios.

Veja que referido conceito se contrasta com o sistema de definição dos crimes hediondos escolhido pelo legislador pátrio, ou seja, o sistema legal, no qual não cabe ao magistrado em vista da gravidade concreta do crime a ele atribuir o rótulo de hediondo (sistema judicial) ou também deixar de considerar hediondo um crime que faça parte do rol legal. Somente cabe a lei, e somente a mesma, definir quais crimes são hediondos.

4.2.3.3 A jurisprudência à época

Por sua vez, em razão da vedação à liberdade provisória, sugiram cada vez mais correntes combatendo a vedação legalista “cega” do benefício processual

de duvidosa constitucionalidade, ensinando que o juiz, aquilatando o caso concreto pode, fundamentalmente, conceder a liberdade provisória.

Neste sentido: HC 69.950; HC 77052/MG; HC 79.204; HC 82.903; HC-QO 83.173; HC 84.797-MC; HC 84.884; HC 85.036; HC 85.900; HC 87343MC; HC 87.424; HC 87438 MC/SP. STJ, RHC 2556/SP; RHC 2996/MGRT 784/573.

Conforme noticiado no site eletrônico do STF (www.stf.gov.br), no dia 23 de maio de 2007, é de se destacar a frase proferida pelo Ministro César Peluso no seguinte molde: “Não confio em uma disposição legal que restringe a liberdade provisória”