Já com certo atraso, de décadas, editou o legislador a Lei de Tortura (Lei 9.455/97 de 07 de Abril de 1997), normativa legal punindo esse crime. Anteriormente, a Constituição de 1988 a havia tornado insuscetível de “fiança, graça e anistia” (Art.5º, Inciso XLIII) e, no mesmo Artigo (Art. 5o , Inciso III), havia disposto que “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante.”81
Esta lei que define os crimes de tortura, veio a ser promulgada quando a nação se encontrava em estado de choque com a cena de brutalidade flagrada pela câmera de um esperto e oportunista cinegrafista que documentou aquilo que é desgraçadamente rotineiro, banal nas favelas, periferias e em todos os quadrantes deste País.
No entender de TOLEDO, a chamada Lei contra a tortura “vale mais pelo seu valor pedagógico, profilático do que por qualquer caráter renovador que dela se pudesse esperar, em termos de criminalização de condutas. O que mudou, e parece que as nossas
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Brasil. Constituição Federal. Organizador Luiz Flávio Gomes. 4.ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2002.
consciências se aquietam com a perspectiva, nada mais do que a visão platônica e abstrata de que os crimes no nosso País (alguns deles) têm reprimenda severa. E com essa visão esquecemo-nos de que o importante é a certeza da reprimenda, sem exageros, justa, se possível sem supressão da liberdade de ir e vir. Nada mais desalentador do que a impunidade gerada por tantos vícios da nossa letárgica burocracia, da lerdeza dos nossos processos, da asfixia imposta à nossa Justiça.”82
A Lei é um avanço por ter resistido à tentação demagógica de dar ao crime o codinome de hediondo, como outras vezes fez o legislador ordinário, ancorado no emocional conceito constitucional, deixando, assim, de estabelecer que o regime fechado acompanhará todo o trajeto carcerário do sentenciado. O elo que faltava para punição doméstica da tortura completou-se quando, finalmente o Congresso Nacional votou projeto de lei criminalizando a tortura. O projeto foi sancionado pelo Presidente da República, e converteu-se na lei 9.455, de 07 de Abril de 1997. Tortura também é crime no direito brasileiro.
Tortura, como dito, já era crime, quando praticada contra crianças e adolescentes. Em razão de lei especial disciplinando a matéria, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 233, tipifica como crime “submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, a tortura”. Mas não definia o que vinha a ser tortura.83
A lei 9.455/97 traz definição do que seja o crime de tortura. É tortura “empregar violência ou grave ameaça. de modo a causar sofrimento físico ou mental”, quando a violência ou a ameaça são utilizados com o fim de obter informações ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. Também é tortura o uso daquela violência ou ameaça grave, para obrigar alguém a praticar um crime ou, ainda,. quando a violência ou a ameaça são simplesmente motivadas por sentimento de discriminação racial ou religiosa. A primeira situação é caracteristicamente praticada por agentes do Estado.
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Piovesan, Flávia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. 4a edição: Prefácio de Henry Steiner e Apresentação de Antônio Augusto Cançado Trindade: p. 94/104 - Ed. Max Limonad, 2000.
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Já essas duas últimas situações alcançam qualquer cidadão, mesmo sem que detenha a condição de autoridade pública.
Observando a definição acima descrita, constante na Lei mencionada, o Art. 1o define o constrangimento com emprego de violência ou grave ameaça e causador de sofrimento físico ou mental, bitolando, desnecessariamente, as direções para as quais o elemento subjetivo se volta, especificando o dolo, deixando situações que estão fora da reserva legal.
A violência ou a ameaça grave, para constituir tortura tem que ser de intensidade tal que provoque intensa dor física ou intenso sofrimento mental.Em verdade, o legislador menoril conseguiu transformar o “crime com tortura”, como acontece em todas as legislações penais modernas, em “crime de tortura”.
A pena é exasperada, em razão da finalidade: obter vantagens pessoais ou satisfazer sentimentos. Melhor seria que o legislador evitasse o casuísmo de mencionar as finalidades que constituem circunstâncias integrantes do delito. É que podem ocorrer torturas, além das perspectivas na lei: a tortura a título de mera vingança, a tortura mediante paga ou promessa de recompensa, são algumas hipóteses não contemplada, no diploma legal.
A lei equipara à prática de tortura a conduta de submeter pessoa presa ou detida a sofrimento físico ou mental mediante prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. Isto significa dizer impor a alguém sofrimento ou constrangimento maior que aquele que a lei autoriza ser imposto, como conseqüência ordinária de sua imposição. É conseqüência normal, por exemplo, o uso de algemas, a própria detenção e recolhimento a estabelecimento prisional, embora disso possa resultar em maior ou menor grau de sofrimento e angústia.
A lei inovou ao considerar, também, responsável pela prática da tortura aquele que, tendo o dever de evitá-la ou de apurá-la não o faz. Embora se dirija primariamente aos agentes públicos, também os particulares podem ser acusados de serem responsáveis por tortura, quando se omitirem. Assim é com os proprietários e fazendeiros, ou titulares de
empresas de vigilância que, passando a ter conhecimento de atos de tortura, são coniventes com essas práticas por parte de seus empregados ou prepostos.
A prática de tortura é crime inafiançável. Isto significa dizer que o responsável não pode depositar, perante a autoridade policial ou judiciária, importância em dinheiro, como condição para responder a processo em liberdade, dando aquele dinheiro como garantia de que se fará presente aos atos processuais. Mas também não implica em dizer que, colhido em flagrante, tenha que responder preso a todo o processo. Mesmo para a prática da tortura prevalecem os outros valores constitucionais, que asseguram a todo acusado o devido processo legal, com a presunção de inocência, e o direito de responder em liberdade, a menos que fique provado que essa liberdade poderá dar ensejo a que o acusado interfira na instrução criminal ou volte novamente a cometer outros delitos ou ainda, que fuja, para se evadir à imposição de uma pena futura.
Criminalizar a tortura foi uma etapa necessária na luta para sua prevenção e punição dos que a cometem. Mas está longe de ser a única medida suficiente para atingir aquele resultado. A imprensa - olhos da Nação, na expressão de Ruy Barbosa -. tem denunciado com freqüência situações reveladoras de práticas de tortura, que continuam sem providências. Não é fácil punir a tortura. Primeiramente porque as principais autoridades mais propensas à sua prática são as polícias - civil e militar. E essas são exatamente as autoridades responsáveis pelas investigações das práticas de tortura. Por isso são freqüentes, no Brasil, as denúncias de torturas, praticadas pela polícia, contra pessoas detidas e sob sua guarda.
Não há solução fácil. Mas um caminho necessário aponta no sentido de que é preciso investir fortemente na capacitação das nossas policias. É preciso que os policiais voltem a gozar de prestígio e respeito juntos à comunidade, pelo bem que fazem e podem fazer, e deixem de ser temidos pelo mal que podem causar. É preciso treinamento, capacitação, política salarial justa, acompanhamento psicológico, para que os policiais possam estar à altura das elevadas funções que lhes são confiadas.
Por outro lado, as outras instituições que atuam junto ao sistema de segurança e justiça não podem deixar de cumprir seus papéis. Advogados atentos e corajosos, dispostos a enfrentar situações de risco para os cidadãos, quando detidos ou à
disposição de autoridades policiais: membros do Ministério Público, diligentes no exame dos autos de inquéritos, e na busca de informações que assegurem uma instrução policial séria e correta; membros da magistratura, dispostos a não consentir que sejam violados direitos fundamentais do cidadão, sem prejuízo de outras atividades profissionais, que oferecem seus serviços científicos e técnicos, em busca da descoberta da verdade. São os médicos legistas, e outros peritos, por exemplo.
A lei é a vontade geral do povo. Ela diz que nossa sociedade brasileira quer ser civilizada, e banir de vez a prática da tortura, seja ela de natureza ideológica, como no auge da ditadura militar, seja por incapacidade dos agentes da lei e da ordem encontrarem outros caminhos para prevenção e punição dos delitos.