O Alternativismo e a “Constitucionalização” do direito

Uma das consequências do Direito Alternativo Constitucional é o estímulo à concepção do fenômeno da “constitucionalização do direito”, que seria a absorção, pela Constituição, de normas de conteúdo legal (próprias das “leis” e dos “códigos”). A “constitucionalização” do direito significa que quanto maior for a regulação “legal” na Constituição (normas de direito privado, de direito do trabalho, de direito previdenciário, de direito penal, etc.), maior será a sua aplicação direta no caso concreto judicial, e, também, maior será o “não uso” ou até descrédito da lei.

Sobre o tema da “constitucionalização”, afirma LUIS ROBERTO BARROSO (2009, p. 30):

A locução constitucionalização do Direito é de uso relativamente recente na terminologia jurídica e, além disso, comporta múltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender caracterizar, por exemplo, qualquer ordenamento jurídico no qual vigorasse uma Constituição dotada de supremacia. Como este é um traço comum de grande número de sistemas jurídicos contemporâneos, faltaria especificidade à expressão. Não é, portanto, nesse sentido que está aqui empregada. Poderia ela servir para identificar, ademais, o fato de a Constituição formal incorporar em seu texto inúmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. Trata-se de fenômeno iniciado, de certa forma, com a Constituição portuguesa de 1976, continuado pela

Constituição espanhola de 1978 e levado ao extremo pela Constituição brasileira de 1988.

A constitucionalização pode não resultar em aplicação direta da Constituição, pois na linha hermenêutica ligada ao “constitucionalismo de valores”, os princípios constitucionais são parâmetros para a interpretação das normas jurídicas infraconstitucionais, mas sem alteração de seu conteúdo essencial prescrito pela “literalidade” da regra. Contudo, se resultante do Direito Alternativo, a constitucionalização terá por consequência um “monopólio” da Constituição, bem como uma variabilidade necessária do sentido da norma jurídica, consoante a interpretação dada pelo julgador.

Interessante observar o uso feito pelos alternativistas da teoria da interpretação jurídica desenvolvida por Hans Kelsen. De fato, Kelsen, até então visto como um “jurista do nazismo”, ou “jurista do positivismo liberal”, foi utilizado no Direito Alternativo como base teórica para formulação de uma hermenêutica “alternativa”, precipuamente utilizada no âmbito dos princípios constitucionais.

Na medida em que Kelsen aliava a interpretação jurídica, pelos órgãos aplicadores do Direito, com um ato de vontade do próprio intérprete, os alternativistas, nessa linha teórica, passaram a sustentar que a interpretação das normas jurídicas e dos princípios constitucionais é ato de vontade do juiz ou do prático do direito, o qual não possui uma postura imparcial, mas absolutamente favorável à justiça no caso concreto (em outras palavras, a justiça em favor da uma das partes processuais, mormente à parte mais fraca ou vulnerável).

A explicação de HORÁCIO WANDERLEY RODRIGUES (1991, p. 190 e 191), sobre a teoria hermenêutica kelseniana, é elucidadora nesse sentido:

A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação ‘correta’. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável aproximativamente. Não se pretende negar que esta ficção da univocidade das normas jurídicas, vista de uma certa posição política, pode ter grandes vantagens. [...]

As posições kelsenianas aqui expostas levam a algumas conclusões básicas: a) o direito positivo é composto por normas que possuem um conteúdo impreciso. Em outras palavras: as normas jurídicas não possuem univocidade significativa; b) os métodos de interpretação não são instrumentos suficientes para eliminar as imprecisões e descobrirem o real conteúdo normativo; c) todo ato de interpretação jurídica efetuado pelos órgãos aplicadores do Direito é um ato de criação jurídica e não simplesmente de elucidação do seu conteúdo intrínseco; d) todas as interpretações lógicas possíveis de uma mesma norma jurídica possuem igual validade; e) a opção do aplicador do Direito recai sempre, em cada caso concreto, sobre apenas uma das possíveis leituras normativas; e f) a atribuição de sentidos unívocos às normas jurídicas é uma ficção que regra geral possui objetivos políticos.

Relacionando-se essas conclusões com as teses do “Direito Alternativo” pode-se ver que não há nenhum conflito maior entre as posturas adotadas por esse movimento, no que se refere ao “positivismo de combate” e ao “uso alternativo do Direito”, e as posições mais clássicas do pensamento jurídico contemporâneo, aqui representado pelo seu maior expoente: Hans Kelsen (grifamos).

“Com Kelsen, contra Kelsen”. Na realidade, o Direito Alternativo não busca adotar uma postura “antikelseniana”, mas, talvez, assumir um “antipositivismo liberal”, quer dizer, a superação do positivismo de fundamento político liberal cujas raízes teóricas são, também, uma “interpretação” da teoria de Kelsen.

Essa linha interpretativa-hermenêutica passou a ser o “norte” do Direito Alternativo “reinventado”. Na medida em que toda interpretação jurídica passou a ser uma interpretação constitucional, pois todo juiz ordinário, como já vimos, interpreta a Constituição e aplica, diretamente, nos casos concretos sob sua análise, os princípios constitucionais, a finalidade dos alternativistas, que era exatamente a criação do direito pelo intérprete, para fins de realizar uma “revolução social”, concretiza-se e torna-se a regra na atividade judicante.

O que o movimento “Direito Alternativo” traz então de novo se encontra exatamente na fixação de critérios básicos a serem adotados, em cada caso, na escolha da decisão a ser tomada. O critério (que consciente ou inconscientemente é sempre político-ideológico) deve ser a opção pelos

pobres, pelos oprimidos, pelas classes e grupos marginalizados e geralmente expropriados de qualquer Direito. O critério interpretativo

deve ser o comprometimento com o bem comum, entendido como o bem da maioria da população. [...]

A atuação interpretativo-alternativa ultrapassa os limites da reprodução de práticas consagradas, tornando-se: a) mais próximas do real conflito humano; b) permissiva de discussão axiológica desmascaradora da idéia

de neutralidade; c) politicamente participativa; d) questionadora da ordem estabelecida e das leis que a mantém; e) inserida no contexto sócio-economico; f) possibilitadora de novas soluções aos conflitos

(grifamos; RODRIGUES, 1991, p. 192).

O Direito Alternativo Constitucional, o qual preconiza a supremacia dos princípios constitucionais sobre as regras, talvez signifique o mesmo que o “neoconstitucionalismo à brasileira” definido por MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (2010, p. 107 e 117), na crítica a seguir transcrita:

O primeiro ponto a observar, nesta análise científica, concerne ao modo pelo qual a doutrina é exposta. Esta é apresentada como uma verdade consagrada e indiscutida. A ela somente se opõem alguns renitentes e ultrapassados "operadores do direito", todos apontados como "positivistas" (e este termo assume a conotação de uma injúria).

Caso flagrante é o tratamento dado à Constituição de 1988. Esquecidos da tese de que seria uma Constituição dirigente, que muitos dos neoconstitucionalistas até há pouco sustentavam, hoje vêem nela o modelo de uma Constituição pós-moderna, uma Constituição de princípios que prevalecem sobre as regras, uma Constituição principiológica. [...]

Outra afirmação infundada, mas, enfaticamente formulada, concerne a ser ela uma Constituição de um Estado democrático de Direito – expressão infeliz usada no texto vigente, é verdade. Extraem dessa expressão um sentido "pós-moderno" numa interpretação personalíssima de sua significação. Observe-se que o conceito de Estado democrático de Direito está ausente da maior, e melhor parte, da doutrina universal. Foi cunhado por Elías Díaz para designar o Estado de transição para o socialismo – numa perspectiva marxista, como está no livro Estado de Derecho y sociedad

democrática. [...]

O neoconstitucionalismo à brasileira – apesar da sustentação científica de sua principal estrela – não é, essencialmente, senão uma ideologia, uma roupagem pretensamente científica, para coonestar um ativismo de operadores do direito. Ela serve de instrumento para implantar o politicamente correto, "reformar" o mundo, e de passagem o país, num arremedo de socialismo utópico (para lembrar a lição de Marx).