Pelas opções feitas, a preocupação com a racionalidade é relevante. Antes do seu desenvolvimento, no entanto, é adequado enfrentar um problema instrumental: a ambiguidade da palavra lógica. Nela se assentam algumas das principais críticas à Argumentação Jurídica e à imprestabilidade de uma orientação da racionalidade jurídica por meio de uma matemática. O caráter de relatividade e os limites da neutralidade até mesmo das ciências qualificadas como exatas são frequentemente lembrados para apontar uma fragilidade teórica da tentativa de condução racional do raciocínio jurídico. Ou seja, muitas das críticas ao modelo proposto por Alexy (algumas delas serão tratadas nesse trabalho) se fundam na própria essência ilógica do Direito. Atienza (2013) apresenta uma boa ideia do problema e aponta para um recorte. A Lógica, referida como lógica matemática é inclusive rechaçada pelas teorias da Argumentação Jurídica como apropriada para entender o raciocínio jurídico. Em linguagem própria da matemática a lógica formal seria um elemento da Argumentação Jurídica, mas nunca um elemento suficiente para ela. Contudo, a Lógica também pode ser utilizada em termos de orientação de um pensamento aceitável, fundamentado e racional, algo que parece ser muito apropriado.
17 “[...] la conocida como ‘tesis del caso especial’ [...].” FIGUEROA, ALFONSO G. Neoconstitucionalismo(s). 2005. p. 166. Tradução nossa.
Nessa seção, com o estudo do argumento e da argumentação buscar-se-á compreender que uma teoria de premissas e exigências de articulação dessas premissas com coerência podem – ao menos – minimizar, já de início, a possibilidade de decisões fora de uma racionalidade (decisões nocivas aos Estados democráticos contemporâneos e a busca de potencialização na concretização de direitos fundamentais).
Para a compreensão do argumento jurídico e da Argumentação Jurídica, importa, inicialmente, fixar a concepção de Direito estabelecida como referencial ao presente trabalho. Não é a principal preocupação, neste momento, se a abordagem feita da Argumentação Jurídica se dará no viés teórico ou prático, pois a concepção de Direito reflete tanto na prática quanto na teoria. Como assevera Atienza (2013, p. 21-22), interessar-se pelas concepções de Direito obedece a um propósito teórico, mas também permite um melhor entendimento da prática e da cultura jurídica.
Algo feito por Atienza (2012, p. 3-4) sobre a cultura jurídica espanhola pode ser muito útil para a compreensão da Argumentação Jurídica. Para o filósofo, há na cultura espanhola um traço muito significativo e marcante de uma cultura jurídica formalista18, avessa a um grau profundo de indeterminação. A visão positivista, não purista nos moldes kelsenianos19,
18 Não é incomum encontrarem-se muitas críticas à apresentação teórica do formalismo. No
entanto, tanto na Espanha, quanto no Brasil, na prática [e se comentará nas decisões objeto do presente trabalho], o formalismo ainda é muito mais presente que na teoria. Atienza (2013, p. 22) menciona as características do formalismo jurídico. O formalismo, termo ambíguo, para a Argumentação Jurídica, poderia ser compreendido da seguinte forma: o raciocínio jurídico se dá com limites, estabelecidos institucionalmente ou por autoridade. Esses limites não existem, por exemplo, no âmbito da moral. Por outro lado, é muito criticável, uma argumentação formalista, que considere o Direito como uma sistema completo e coerente; que o papel dos juízes é o de descobrir o significado objetivo de um texto legislativo, sem inovar ou desenvolver o Direito; que busque assegurar primeiramente a certeza e previsibilidade como valores máximos teria muitas razões para oposição.
19 Kelsen buscou, em sua Teoria (pura do Direito), uma maneira de realizar uma leitura
jurídica sem a interferência de aspectos políticos, sociais, éticos, morais ou fatuais. Segundo Kelsen (1997): “La teoría pura del derecho quiere ser una teoría general del derecho de este tipo.” Para tanto, estruturou seu pensamento jurídico através da norma. Nesse pensamento, o conceito fundamental de todo conhecimento jurídico seria a norma que se traduziria pela afirmação, a mais exata, de como uma conduta humana deveria ser. A teoria pura do direito é uma teoria do que jurídica e positivamente deve ser, não do que naturalmente é. Seu objeto, segundo Kelsen (1997, p. 14) são normas, não realidades naturais. “Como ordem social que estatui sanções, o Direito regula a conduta humana não apenas num sentido positivo – enquanto prescreve uma tal conduta ao ligar um ato de coerção, como sanção, à conduta oposta e, assim, proíbe esta conduta – mas também por uma forma negativa – na medida em que não liga um ato de coerção a determinada conduta,
mas numa concepção de Hart é mais atraente, embora ainda assim tendendo ao enfraquecimento e requerendo algumas doses (muito homeopáticas) de realismo jurídico. O jusnaturalismo teria para si apenas um papel histórico, não fosse o de fornecer alguns elementos (não explícitos) que dariam uma feição de Direito Natural a Constituição, com princípios indiscutíveis, distantes da necessidade de uma filosofia moral e política.
De um modo geral, esse esquema compactado por Atienza não parece absurdo em um País de tradições latinas como o Brasil. Os traços marcantes das decisões a serem estudadas nesse trabalho de uma maneira geral se enquadram nas características da cultura jurídica ibérica acima descritos.
Ainda, especificamente sob o viés da Argumentação Jurídica, o formalismo jurídico entendido como fornecimento de parâmetros institucionais ou de autoridade para o raciocínio jurídico, os quais não se aplicariam ao raciocínio moral, não são de todo imprestáveis a uma Argumentação Jurídica.
Sem avançar em outras características da teoria de Kelsen, destaca-se em seu âmbito a interpretação normativa dissociada da razão, posto que se enquadraria numa etapa de descoberta, afastando qualquer discurso racional sobre valores. Na visão do positivismo jurídico de Hart, também não há muito espaço para a argumentação jurídica, exceto talvez na sua abordagem sobre discricionariedade judicial, na qual haveria a possibilidade de critérios extrajurídicos orientarem a construção judicial. (ATIENZA, 2012, p. 6)
Atienza (2012, p.6) faz bem uma síntese das dificuldades relacionais entre o positivismo normativista e a Argumentação Jurídica. A primeira estaria em ver o Direito como uma realidade já dada e não como uma atividade que segue no tempo. Assim, o Direito vai além de normas e enunciados, mas também se preenche nos momentos ao longo do tempo da e assim, não proíbe esta conduta nem prescreve a conduta oposta. Uma conduta que não é juridicamente proibida é – neste sentido negativo – juridicamente permitida.” (KELSEN, 2000, p. 46)
atividade. O realismo jurídico também subscreve a tese das fontes sociais do direito e da separação conceitual entre Direito e Moral. Impõe algumas dificuldades à Argumentação Jurídica, posto que subtrai (ATIENZA, 2012, p. 7) a importância dos juízos de valor nas decisões jurídicas, não havendo espaço para a construção de um raciocínio justificativo propriamente dito, mas apenas persuasivo, retórico e puramente instrumental. A retórica teria um enfoque limitado, dado o caráter conducionista do enfoque realista, prestando-se a predizer ou explicar o comportamento e não justificá-lo. Por último, e muito consistente, está em entender que as decisões judiciais não estão determinadas por normas estabelecidas, mas são fruto de elementos políticos, sociológicos, ideológicos e idiossincráticos, marcando uma opção pela tese da indeterminação do Direito incompatível com um método jurídico ou com a Argumentação Jurídica.
Em sua obra Conceito e validade do Direito, Alexy (2011) faz uma distinção sobre o problema conceitual do Direito em perspectiva entre a moral e o Direito: a tese da separação (fundamental para as teses positivistas), na qual a preocupação está na conformidade com o ordenamento e na eficácia social, e a tese da vinculação (fundamental para as teses não positivistas), na qual o conceito de Direito deve levar em conta elementos morais. A tese da vinculação não exclui as duas preocupações da tese da separação (conformidade com o ordenamento e eficácia), mas observa-os a partir de uma ótica de correção.
Essa ótica de correção é ilustrada por Alexy (2011, p. 6-7) com o exemplo do “injusto legal – não direito” da decisão sobre cidadania do Tribunal Constitucional Federal. Nessa decisão, o Tribunal considerou uma lei racista alemã, que privava da nacionalidade alemã os judeus emigrados, uma lei nula ab initio. Tal decisão foi estabelecida em uma demanda individual (havia elementos para demonstrar tanto a legalidade, quanto a eficácia social para outros indivíduos), mas o Tribunal optou por considerar a nulidade total e ab initio da lei, sob o fundamento de que: “O direito e a justiça não estão à disposição do legislador. [...] o Tribunal Constitucional Federal afirmou a possibilidade de negar aos dispositivos ‘jurídicos’ nacional-
socialistas sua validade como direito.” Para o Tribunal “[...] uma vez que eles contrariam os princípios fundamentais da justiça, de maneira tão evidente que o juiz que pretendesse aplicá-los ou reconhecer seus efeitos estaria pronunciando a injustiça, e não o direito (BVerfGE 3, 58 (119); 6, 132 (198)).
O valor justo é caro a todos, e, ao tratar as questões práticas, a Argumentação Jurídica permite que se destaque essa preocupação, posto que, seguindo algumas posturas e regras do discurso jurídico, consegue-se produzir uma base para a justificação ou para crítica pela sua falta e descompasso com o sistema como um todo. No próximo Capítulo, buscar-se- á compreender as teses de Alexy justamente sobre as possibilidades de justificação interna e externa das decisões e a aplicação da máxima da proporcionalidade quando as decisões envolverem a necessidade de opção entre princípios válidos colidentes.
3 A JUSTIFICAÇÃO E A PONDERAÇÃO
Neste capítulo, pretende-se dar cumprimento ao objetivo de compreender a teoria da Argumentação Jurídica e a tese do caso especial formuladas por Robert Alexy, bem como, em sua teoria dos direitos fundamentais, o sopesamento20 para a ponderação. Tal objetivo permitirá na sequência do trabalho a confecção de um modelo de análise21 de decisão judicial com ponderação e da técnica dos pesos.
Nessa seção, igualmente, ao longo do texto, serão identificadas algumas críticas/limitações/desafios impostos ao modelo teórico da Argumentação Jurídica e Ponderação de Princípios, bem como estruturação de entendimentos sobre tais:
1) como os juízos de valor, no âmbito das opções decisórias, podem ser racionalmente fundamentados ou justificados a partir de argumentos?
2) Como fica o problema da discricionariedade? Os controles pela via da Argumentação Jurídica são suficientes?
3) Como se conciliam, no campo da teoria da Argumentação Jurídica, as duas dimensões: institucional e ideal/discursiva?
4) Um dos pressupostos da ética do discurso é que seus participantes sejam capazes de distinguir entre bons ou maus fundamentos (condições ideais de fala). Existe, realmente, esse pressuposto na teoria de Alexy? Como definir os bons e maus fundamentos, e como isso se opera no campo de interpretação e aplicação do direito?
20 Optou-se pela expressão sopesamento em virtude da utilização da expressão na tradução
brasileira feita por Virgílio Afonso da Silva. Aderiu-se à expressão também por entender adequada a tradução feita para a máxima da proporcionalidade, diferenciando-a da ideia geral de princípio como mandamento de otimização.
21 Há uma inegável dificuldade em se estruturar um modelo de análise, pois que o modelo
teórico foi desenvolvido tendo como horizonte o Tribunal Constitucional Federal alemão, e a análise será feita de decisões do Supremo Tribunal Federal. Mas não há como fugir disso pelo objetivo da tese. Assim, na construção de tal modelo, buscar-se-á algo que permita identificar condições jurídicas e fáticas relevantes para o sopesamento, mesmo que não identificadas como tais nas premissas e razões.
5) O sopesamento envolve juízos de valor na atribuição do sentido da norma (relações de precedência). O sopesamento de normas pode questionar os parâmetros pré-estabelecidos?
7) A chamada escala triádica é suficiente para dar conta da complexidade de interpretação dos sistemas normativos?
Tais dificuldades podem ser enfrentadas por uma visão sistêmica das teses de Alexy, e a primeira delas é a Argumentação Jurídica como um caso especial da Argumentação prática geral.
3.1 A justificação das decisões: a Teoria da Argumentação Jurídica de