O aspecto dinâmico e complexo das políticas públicas

Compreender os modos pelos quais o Direito permeia as políticas públicas é de fundamental importância para a apreensão do fenômeno. Conforme visto, embora se possa constatar certa dificuldade em conferir uma definição propriamente jurídica das políticas públicas, a visualização dos caminhos pelos quais o Direito interage no seu desenvolvimento confere um imprescindível ponto de reflexão para a sua compreensão.

No entanto, como aponta Vanice Regina Lírio do Valle, a aplicabilidade do Direito nas políticas públicas não deve ignorar o conhecimento já adquirido em outras áreas do saber. O estudo jurídico das políticas públicas se aperfeiçoa quando se alia aos

fundamentos disciplinares trazidos de disciplinas como a Ciência Política, a Sociologia, a Economia, a Administração Pública, dentre outras.³³¹ Como já se argumentou, uma análise exclusivamente jurídica das políticas públicas não seria suficiente para a compreensão da riqueza e das múltiplas variáveis que as compõem.³³²

Neste ponto, com o auxílio de estudos realizados nas áreas da Ciência Política e da Administração Pública, pretende-se ressaltar duas características essenciais da conformação das políticas públicas: (i) a processualidade e a (ii) a continuidade. Tais características explicitam o caráter dinâmico do agir estatal na construção dos mecanismos de concretização dos objetivos constitucionais.

Maria Paula Dallari Bucci, ciente desta complexidade, sublinha a importância de se reconhecer a característica da processualidade da conformação das políticas públicas ao se pretender realizar o controle destas.³³³ Como define a autora, as políticas públicas consistem na atuação estatal sob uma perspectiva de uma série de processos juridicamente articulados voltados à contemplação dos interesses de toda a coletividade. Através da ampla interação deste conjunto de processos – eleitoral, de planejamento, de governo, orçamentário, legislativo, administrativo, judicial -, busca-se coordenar os meios à disposição do Estado para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.³³⁴

Segundo a autora, a organização interna da atividade administrativa (processo administrativo), a defesa judicial das demandas por realização e implementação de políticas públicas (processo judicial), a participação do governo na elaboração das leis, em particular pelo exercício da iniciativa e edição de medidas provisórias (processo

331 VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial... Op. Cit., p. 31.

Sobre a multidisciplinariedade do campo das políticas públicas, cf. MARQUES, Eduardo; FARIA, Carlos Aurélio Pimenta de. A política pública como campo multidisciplinar... Op. Cit.

332 SARAVIA, Enrique. Introdução à teoria da política pública. In. FERRAREZI, Elisabete; SARAVIA, Enrique (Orgs.). Políticas públicas. Vol 1. Brasília: Enap, 2006, p. 27. No mesmo sentido, Vanice Regina Lírio do Valle argumenta que o despreparo dos cientistas do direito em relação ao conhecimento multidisciplinar das políticas públicas pode provocar uma equivocada “apropriação pelo direito do discurso do controle de políticas públicas, numa prática mais retórica do que incorporadora dos potenciais úteis desse mesmo conceito, particularmente no plano da garantia dos direitos fundamentais”. VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial... Op. Cit., p. 37.

333 Oportuno salientar que a autora vivenciou diretamente as relações entre o Direito e Política e a conformação das políticas públicas, de 2003 a 2010, quando desempenhou as funções de Secretária de Educação Superior, Consultora Jurídica do Ministério da Educação (MEC) e Procuradora Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

334 BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em Direito... Op. Cit., p. 37-39.

legislativo) e a alocação de meios para as políticas públicas (processos orçamentário e de planejamento) estão diretamente ligados na composição das políticas públicas. Trata-se, portanto, de uma teia de ações relacionadas intimamente, e que tem como ponto de encontro institucionalizado, o processo eleitoral.³³⁵

Bucci ainda subdivide o agir estatal voltado à construção das políticas públicas em três planos institucionais: planos macro-institucional, meso-institucional e micro-institucional. No plano macro-institucional estariam as decisões políticas fundamentais, bem como a fixação dos rumos do planejamento de longo prazo. Por sua vez, no plano meso-institucional, estariam os arranjos que condicionam a ação governamental racionalizada, organizando os elementos disponíveis na direção traçada. No plano micro-institucional, por fim, estaria situada a pequena política, ou seja, os processos jurídicos que formam e desenvolvem concretamente as políticas públicas. Neste plano micro-institucional estariam contidas as decisões que, com base nos demais planos, selecionam as iniciativas legislativas pertinentes, as formas organizativas relacionadas, a alocação de meios, e mesmo as diretivas partidas das decisões judiciais, na ocorrência destas.³³⁶

A partir das elucidações de Bucci, é possível vislumbrar que o agir estatal na confecção de políticas públicas organiza-se a partir do cadenciamento de diversos processos juridicamente articulados. O processo legislativo, o processo orçamentário, o processo administrativo e mesmo o processo eleitoral são determinantes para a emersão das políticas públicas no plano concreto. Como variáveis, ainda, da conformação das políticas públicas, estão presentes decisões que partem, em um primeiro momento, de um planejamento governamental macro-institucional, que deságua processualmente em planos mais concretos, nos quais se organizam os elementos materiais disponíveis na direção traçada, e se definem as formas organizativas de uma determinada política pública, tudo isso a partir da realização das tarefas concretas a elas pertinentes.

O aspecto processual também se configura a partir da visualização do eixo interno das políticas públicas. Trata-se das etapas internas que compõe o ciclo das políticas públicas, conhecido comumente na doutrina especializada como o policy cycle.

335 BUCCI, Maria Paula Dallari. O governo como instituição jurídica... Op. Cit., p. 11.

336 BUCCI, Maria Paula Dallari. Idem, Ibidem.

Parece oportuno também analisar as políticas públicas sobre este enfoque, em busca de uma aproximação ainda mais completa do objeto ora discutido.

Como atenta Vanice Regina Lírio do Valle, a compreensão da processualidade do ciclo de políticas públicas advém das escolas de políticas públicas desenvolvidas após a Segunda Guerra Mundial, especialmente as denominadas sinópticas puras, que buscaram decantar as distintas etapas de confecção das políticas públicas, em busca da apreensão do fenômeno.³³⁷ Como bem ressalta Eduardo Marques, trata-se de uma ferramenta heurística, utilizada academicamente para a compreensão das políticas públicas, ou seja, um procedimento simplificador e imperfeito da complexidade do plano real. Como aduz Marques, isto não desmerece a abordagem, nem tampouco indica algum prejuízo à captação da realidade. Apenas se reconhece que na prática é possível a superposição de etapas e a não correspondência técnica exata da compreensão teórica do policy cycle.³³⁸

Embora não haja unanimidade da doutrina acerca das etapas que compõe o ciclo de políticas públicas, pode-se dizer que são propostos modelos bastante semelhante.³³⁹ Como explica Eduardo Secchi, em geral, as etapas das políticas públicas delineadas pela doutrina são as seguintes: (i) análise do problema; (ii) diagnóstico; (iii) solução; (iv) estratégia; (v) recursos e (vi) execução.³⁴⁰ Vale verificar, ainda que brevemente, uma a uma.

A primeira fase do ciclo de política públicas consiste na visualização do problema. Como expõe Eduardo Secchi, um problema consiste basicamente na discrepância entre a realidade fática e uma situação ideal possível. Um problema público pode surgir abruptamente, como no caso da ocorrência de enchentes em centros urbanos,

337 VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial... Op. Cit., p. 41.

338 MARQUES, Eduardo. As políticas públicas na Ciência Política... Op. Cit., p. 32. Segundo Enrique Saravia, “as modernas teorias do caos são as que mais se aproximam de uma visualização adequada da dinâmica social. (...) são características das instituições do Executivo as preferências problemáticas, as tecnologias não claramente especificadas e a participação fluida. Daí a dificuldade de racionalizar os processos de política pública”. Cf.

SARAVIA, Enrique. Introdução à teoria da política pública... Op. Cit. , p. 29.

339 Enrique Saravia, por exemplo, menciona as seguintes etapas do policy cycle: agenda, elaboração, formulação, implementação, execução, acompanhamento, avaliação. Cf. SARAVIA, Enrique. Introdução à teoria da política pública... Op. Cit, p. 30.

340SECCHI, Leornardo. Políticas públicas... Op. Cit., p. 34

ou pode se instalar de maneira gradativa, como por exemplo o crescente congestionamento de veículos automotores nos grandes Municípios.³⁴¹

Pode-se dizer que muitos dos problemas sociais são negligenciados reiteradamente pelo Poder Público. O exemplo trazido na introdução do presente estudo dá conta de corroborar esta afirmação, bem como os dados que serão examinados no tópico seguinte. Em decorrência da omissão ou insuficiência da atuação estatal, direitos fundamentais, especialmente os sociais, tendem a ser constantemente lesados. Ato contínuo, tais situações são levadas com frequência ao crivo do Poder Judiciário. Assim, o engate inicial de desenvolvimento de uma política pública pode e é, muitas vezes, decorrente da provocação dos magistrados, quando instados a se manifestarem acerca do assunto. Como afirma Maria Paula Dallari Bucci, no plano micro-institucional de conformação das políticas públicas, as decisões judiciais podem surgir como variáveis conformadoras da atuação estatal.³⁴² Sobre esta interação institucional, se tratará na sequência.

A segunda etapa do policy cycle consiste na formação da agenda. Identificado o problema, temas são elencados pelos representantes políticos como relevantes à composição do programa de governo e do planejamento orçamentário. Explica Leonardo Secchi que existe uma distinção entre a agenda política e a agenda institucional ou formal. A primeira consiste no conjunto de problemas ou temas que a comunidade política identifica como merecedor de intervenção pública. A segunda, por sua vez, é composta pelos temas que o Poder Público decidiu enfrentar.³⁴³

Segundo Secchi, os problemas entram e saem das agendas, ganham e perdem notoriedade, e não raro é visível o grande distanciamento entre a agenda política da agenda institucional.³⁴⁴ Trata-se de umas das formas de manifestação da política competitiva, conceito já elucidado em linhas anteriores, e que, em um Estado Democrático de Direito, é desejável, em vista da pluralidade de ideias que devem conviver e ter acesso ao debate público. Conforme visto, no entanto, o exercício da política competitiva é sempre balizado pela política constitucional. É esta que define as

341 SECCHI, Leornardo. Idem, p. 35.

342BUCCI, Maria Paula Dallari. O governo como instituição jurídica... Op. Cit., p. 11.

343 SECCHI, Leornardo. Idem, p. 36.

344 SECCHI, Leornardo. Idem, p. 40

prioridades irrenunciáveis que compõem a reserva de justiça, sob a qual se conformam os direitos fundamentais.³⁴⁵

Muitas vezes, no entanto, são priorizadas nesta etapa políticas que geram impactos midiáticos, que promovem os agentes políticos perante o eleitorado. Políticas públicas basilares, porém pouco visíveis, tendem a ser preteridas, como o saneamento básico em zonas de pobreza. Sobre o assunto, ressalta Eduardo Appio que, atualmente, no Brasil, constantemente as políticas públicas surgem como um produto da máquina de propaganda dos governos eleitos, “a qual parece ser a única a funcionar com eficiência no Brasil, e para a qual os recursos públicos raramente são contingenciados”³⁴⁶.

Caroline da Rocha Franco, a partir das ideias desenvolvidas por John Kingdon³⁴⁷ (modelo de fluxos múltiplos – multiple streams), explica que a formação da agenda institucional não decorre simplesmente da visualização de um problema social – o que esclarece, inclusive, por que motivo vários problemas sociais são reiteradamente desconsiderados nas agendas institucionais. Explica Franco que, essencialmente, três são os fatores que influenciam o fluxo da arena política: (i) o clima ou humor nacional da época; (ii) as forças políticas organizadas, como os grupos de pressão³⁴⁸; e (iii) as variações decorrentes do próprio governo, como quando há modificações de pessoal em cargos políticos de cúpula.³⁴⁹

As etapas seguintes que compõem o ciclo de políticas públicas são: a formulação das alternativas e a tomada de decisão. Nestas etapas, os agentes competentes devem empenhar esforços na combinação de soluções para os problemas.

Idealmente, são traçados os principais objetivos, as possíveis estratégias de ataque e

345 Sobre a relação entre a política competitiva, interação dos atores social envolvidos e a repercussão na conformação das políticas públicas, cf. PARADA, Eugenio Lahera. Política Y Políticas Públicas. In. FERRAREZI, Elisabete; SARAVIA, Enrique (Orgs.). Políticas públicas. Vol. 1. Brasília: Enap, 2006.

346 APPIO, Eduardo. Controle judicial das políticas públicas no Brasil... Op. Cit., p. 27.

347 KINGDON, John W. Agendas, Alternatives, and Public Policies, Boston: Longman, 1984.

348 Sobre a prática do lobby como mecanismo de pressão de interesses particulares, e sobre a viabilidade ou não de sua regulamentação no Brasil, Cf. BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000;

GAZETTO, Andréa Cristina O. Lobbying no Congresso Nacional: estratégias de atuação dos grupos de interesse empresariais e de trabalhadores no Legislativo brasileiro. Revista Espaço Acadêmico, n° 95 – mensal. Abril, 2009.

Disponível em: http://www.espacoacademico.com.br/095/95gozetto.htm; RODRIGUES, Leda Boechat. Grupos de pressão e de governo representativo nos Estados Unidos, Grã-Bretanha e França. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, Universidade de Minas Gerais, jun. 1961.

349 FRANCO, Caroline da Rocha. O modelo de multiple streams na formulação de políticas públicas e seus reflexos no Direito Administrativo. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n.

54, p. 169-184, out/dez. 2013, p. 175 e ss.

promovidos os estudos das potenciais consequências de cada abordagem. Como explica Secchi, nestas etapas, é fundamental que os objetivos sejam delineados da maneira mais concreta possível, para que posteriormente seja possível promover-se avaliações internas, e mesmo externas, da eficácia das medidas eleitas pelos gestores da política pública.³⁵⁰

Remete-se aqui aos conceitos de discricionariedade administrativa e de escolha ótima para demonstrar os limites impostos pelo Direito às políticas públicas. Como visto, o Direito faz parte da construção das políticas públicas, pelo menos exercendo quatro funções principais. Serve como: (i) objetivo – pautando o norte das ações estatais, que devem estar voltadas à construção de uma sociedade justa e igualitária por meio da concretização dos direitos fundamentais -; (ii) vocalizador de demandas – transmitindo o dever de informação ao Poder Público, bem como de participação dos cidadãos na coisa pública -; (iii) ferramenta e (iv) arranjo institucional – traçando meios e modos de atuação estatal nesta seara, bem como trazendo um mapa de responsabilidades que situam as competências dos agentes a ela relacionados.

Isto quer dizer que, na formulação de alternativas e na tomada de decisão, os agentes públicos não possuem um aval para selecionar aleatoriamente as medidas a serem tomadas a partir de sua opção pessoal. Esta seleção está absolutamente adstrita ao dever de eleição, diante do caso concreto, da solução mais adequada dentre as possíveis. Como explica Celso Antônio Bandeira de Mello, o espaço de discricionariedade conferido ao administrador público existe para que este possa amoldar a exigência da lei à realidade do caso concreto. Assim sendo, é evidente que este espaço de escolha somente se justifica para que seja acomodado a cada caso a escolha da providência ótima, ou seja, “daquela que realize superiormente o interesse público almejado pela lei aplicanda”.³⁵¹ Não se descuida, portanto, dos limites legais e

350 SECCHI, Leornardo. Políticas públicas... Op. Cit., p. 40-44.

351 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.

400. Para uma reflexão pormenorizada da competência discricionária administrativa conforme os âmbitos da função administrativa, cf. PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa:

dos conceitos jurídicos indeterminados às políticas públicas. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 125 e ss. Sobre a noção de interesse público, cf. HACHEM, Daniel Wunder. A dupla noção jurídica de interesse público em Direito Administrativo. A&C. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 44, p. 59-110, 2011; BACELLAR FIHO, Romeu Felipe. A noção jurídica de interesse público no Direito Administrativo brasileiro. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (Coord.). Direito Administrativo e Interesse Público: estudos em homenagem a Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

constitucionais impostos aos agentes públicos e da escorreita observação dos princípios administrativo-constitucionais atinentes na escolha das alternativas ideais ao desenvolvimento das políticas públicas.³⁵²

Em seguida, há a fase de implementação da política pública. Tal fase implica um indispensável arco temporal entre a execução do plano de ação, por parte do Poder Público, e a visualização dos resultados perseguidos por ele. Nesta etapa, como explica Secchi, os processos idealizados nas fases anteriores são colocados em prática, estabelecendo-se a rotina de ações. Trata-se de um lapso temporal destinado ao ajustamento dos agires, à assimilação dos propósitos relacionados no planejamento e até mesmo de modificação do comportamento dos agentes beneficiados.³⁵³

É certo, pois, que o encadeamento de processos e atos voltados à concretização de direitos fundamentais através das políticas públicas envolvem um necessário intervalo de maturação até que o fim pretendido seja alcançado.³⁵⁴ A observação desta característica, traz consigo, ainda, uma nova constatação: o caráter autovinculante do programa de agir estatal em determinado período de tempo.

Como explica Vanice Regina Lírio do Valle, a definição de políticas públicas pelos agentes eleitos competentes autovincula o agir estatal, dotando de caráter normativo o planejamento das ações em determinado período de tempo. Esta autovinculação é capaz de prevenir a descontinuidade voluntarista e prejudicial aos objetivos do Estado, uma vez que a existência da perspectiva de continuidade de um plano é essencial ao atingimento dos seus fins.³⁵⁵ A não compreensão desta íntima ligação das políticas públicas com o tempo, segundo Valle, quando realizado qualquer controle, é capaz de provocar conclusões patológicas, uma vez que nem sempre a ausência momentânea de resultados significa um vício de eficiência de determinada política pública.³⁵⁶

352 Acerca do princípio da eficiência na concretização dos objetivos constitucionais pela Administração Pública, cf. GABARDO, Emerson. Eficiência e legitimidade do Estado: uma análise das estruturas simbólicas do direito político. Barueri: Manole, 2003; GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002. Sobre escolha ótima, conferir também GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002, p. 137 e ss.

353 SECCHI, Leornardo. Políticas públicas... Op. Cit., p. 44 e 52.

354VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial... Op. Cit., p. 45.

355 VALLE, Vanice Regina Lírio do. Idem, p. 44.

356 VALLE, Vanice Regina Lírio do. Idem, p. 46.

Note-se que a constatação da existência de um necessário intervalo de maturação entre a concretização de uma política pública e a concretização de seus objetivos não cria uma blindagem inquestionável ao argumento de ausência de tempo para a realização das medidas elaboradas pelo Poder Público. Da mesma forma, a ideia de autovinculação do planejamento estatal e da perspectiva de continuidade das políticas públicas também não constituem uma previsão inquestionável das tarefas estatais.

Questionada determinada política pública judicialmente, por exemplo, não basta que o ente responsável se limite a demonstrar que as prestações envolvem decurso do tempo e que planejamentos foram realizados. Exige-se, ao contrário, uma explanação precisa de todos os elementos que dizem respeito à implementação da política pública, bem como a comprovação da movimentação de esforços destinados a concretização do fim almejado, que deverá ser especificado concretamente e a partir da escolha mais apta a concretizar os objetivos constitucionais.³⁵⁷

A atenção à fase de implementação de políticas públicas tem importância também para que seja possível visualizar os obstáculos e falhas que normalmente acometem a execução das políticas públicas. Como argumenta Virgílio Afonso da Silva, vasta gama dos problemas relacionados à efetividade dos direitos fundamentais decorre diretamente dos desvios na execução dos planos relacionados às políticas públicas, e não de sua elaboração propriamente dita.³⁵⁸ A diferenciação entre déficits relacionados ao inadequado planejamento das políticas públicas (sua omissão ou insuficiência) e os problemas relacionados à sua má execução é fulcral para o refinamento do controle dos agires estatais, seja ele judicial ou não.

Finalmente, há as fases de avaliação e extinção das políticas públicas, que completam a análise do policy cicle.

Como explica Leonardo Secchi, a fase de avaliação não se organiza exatamente em momento posterior às demais fases já examinadas. O balanço da eficácia das medidas relacionadas ao ciclo de políticas públicas é realizado antes, durante e após a implementação das ações estatais. A avaliação se volta à análise do desempenho conformativo da política pública, bem como de sua capacidade para gerar bons

Como explica Leonardo Secchi, a fase de avaliação não se organiza exatamente em momento posterior às demais fases já examinadas. O balanço da eficácia das medidas relacionadas ao ciclo de políticas públicas é realizado antes, durante e após a implementação das ações estatais. A avaliação se volta à análise do desempenho conformativo da política pública, bem como de sua capacidade para gerar bons