O ativismo judicial e as súmulas vinculantes

Inicialmente, é imprescindível salientar que a análise do instituto da súmula, inclusive a vinculante, será bastante conciso, restringindo-se praticamente à sua esfera conceitual, uma vez que o principal foco é sua relação com o ativismo judicial e, para tanto, mostra-se despicienda, por exemplo, uma explanação histórica das súmulas (vinculantes).

Os tribunais, no exercício de suas atribuições regimentais, possuem o dever de elaborar súmulas para cristalizar seus entendimentos a respeito das matérias por ele julgadas, com o intuito de evitar julgamentos destoantes na(s) instância(s) inicial(is).

Neste contexto, Daniel Amorim Assumpção Neves34 _{conceitua que:}

“A súmula é uma consolidação objetiva da jurisprudência, ou seja, é a materialização objetiva da jurisprudência. O tribunal, reconhecendo já ter formado um entendimento majoritário a respeito de uma determinada questão jurídica tem o dever de formalizar esse entendimento por meio de um enunciado, dando notícia de forma objetiva de qual é a jurisprudência presente naquele tribunal a respeito da matéria.”

A aplicação das súmulas não é obrigatória. Elas servem apenas como um enunciado que publiciza o entendimento majoritário em determinado colegiado. Decidir consoante a jurisprudência sumulada tanto não é de observância imprescindível que há diversas súmulas vigentes cujos entendimentos já foram integralmente ultrapassados.

No tocante à figura das súmulas vinculantes, o texto original da Constituição Federal de 1988 não previu tal figura. Foi somente com o advento da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, alcunhada de “Reforma do Poder Judiciário”, que foi criada a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal sumular seus entendimentos de maneira vinculante, ou seja, além do caráter sugestivo inerente a um

34 _{NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único. 8ª edição,}

entendimento sumulado, o STF pode determinar sua aplicação obrigatória, sob pena de reclamação para o Pretório Excelso.

Nesta senda, a redação do citado artigo aduz que o STF poderá, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Ademais, é ressaltado ainda que o instituto em comento possui como objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Um último detalhe que merece destaque é o fato de, em face de ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caber reclamação ao STF que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada.

À vista do exposto, denota-se facilmente que, havendo repetidas decisões sobre matéria de natureza constitucional, deve o Supremo Tribunal Federal elaborar súmula de efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A bem da verdade, as súmulas vinculantes possuem força normativa de lei.

Agraciando o raciocínio esposado acima com maior substrato teórico e doutrinário, Lênio Luiz Streck35 _{leciona que:}

“[...]o projeto globalmente denominado de ‘Reforma do Poder Judiciário’ (Emenda Constitucional 45/2004), no qual constaram várias das propostas anteriores, como a instituição do Conselho Nacional de Justiça, o efeito vinculante para as súmulas e para as decisões de mérito em ação direta de inconstitucionalidade, assim como o uso da reclamação em face do descumprimento das decisões vinculantes do Supremo Tribunal Federal por parte dos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública.

Trata-se da introdução da figura do “precedente” jurisprudencial com caráter vinculativo, que se traduz pela obrigatoriedade de os Tribunais e juízes adotarem a orientação do Supremo Tribunal Federal, sob pena de anulação da decisão. Essa característica, típica de ordenamentos jurídicos filiados à common law, como a Inglaterra e os Estados Unidos, nasce da necessidade de dar sistematicidade e coerência ao sistema jurídico. Assim, também os países de tradição romano-germânica desenvolveram mecanismos de vinculação orgânica entre a instância máxima de controle de constitucionalidade e os demais órgãos judiciários.

Vê-se, pois, que, com a EC 45/2004, nasce a súmula vinculante, que obriga diretamente os órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo e possibilita a

35 _{CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; STRECK, Lenio Luiz; SARLET, Ingo Wolfgang;}

LEONCY, Léo Ferreira. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, pág. 1.426.

qualquer interessado fazer valer a orientação do Supremo, não mediante simples interposição de recurso, mas por meio de apresentação de uma reclamação por descumprimento de decisão judicial (CF, art. 103-A).” Em idêntico sentido, Gilmar Ferreira Mendes36 _{vaticina que:}

“a súmula vinculante, como o próprio nome indica, terá o condão de vincular diretamente os órgãos judiciais e os órgãos da Administração Pública, abrindo a possibilidade de que qualquer interessado faça valer a orientação do Supremo, não mediante simples interposição de recurso, mas por meio de apresentação de uma reclamação por descumprimento de decisão judicial (CF, art. 103-A).”

Assaz relevante mencionar que a administração, por força do Princípio da Legalidade, insculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, somente pode fazer o que estiver permitido por lei, de forma que a produção de efeitos das súmulas vinculantes até mesmo na seara da administração pública direta e indireta demonstra cabalmente a força normativa do aludido instituto.

Impende ainda trazer a lume a redação do artigo 927 do Código de Processo Civil, o qual preconiza que os magistrados deverão observar “as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante e os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional”.

Percebe-se claramente uma tentativa de imposição de caráter vinculante a todas as decisões do STF que versem sobre matéria constitucional e as do STJ cujo objeto seja referente à legislação infraconstitucional.

Acerca desta novação legislativa, Daniel Amorim Assumpção Neves37 esclarece que “o art. 927, IV, do Novo CPC dotou de eficácia vinculante os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional.”

Assim, pode-se alegar que se está diante de uma situação na qual o Poder Legislativo estaria legitimando o Poder Judiciário a legislar, pois, supondo que o STF sumule a mitigação do Princípio da Presunção de Inocência, que se trata de matéria constitucional, o resultado seria que os demais magistrados ficariam obrigados a adotar entendimento expressamente contrário à norma constitucional.

36 _{MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9ª.}

edição, São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 890 (online).

37 _{NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único. 8ª edição,}

Daniel Amorim Assumpção Neves38 _{elucida que a aceitação do artigo} trasladado é bem controversa na doutrina, ad litteram:

“Já existe doutrina a apontar a inconstitucionalidade das normas que criam uma eficácia vinculante de precedentes e de súmulas não vinculantes sem previsão nesse sentido no texto constitucional, já que a Constituição Federal reserva efeito vinculante apenas às súmulas vinculantes, mediante devido processo, e aos julgamentos originados em controle concentrado de constitucionalidade.

Afirma-se que a vinculação obrigatória às súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como aos precedentes criados no julgamento de casos repetitivos e no incidente de assunção de competência invade a seara legislativa por outorgar ao Poder Judiciário o estabelecimento de normas, criando uma vinculação inconstitucional a preceitos abstratos e gerais fixados pelo Poder Judiciário, ou seja, com características de lei.

A doutrina que defende a novidade legislativa – uma das mais importantes do Novo Código de Processo Civil –, entende que o Poder Judiciário não cria norma jurídica nesses casos, não se devendo confundir a atividade de dar um sentido unívoco à norma que foi criada pela via legislativa com a tarefa de criação de norm. Entendimento em sentido contrário levaria à conclusão de que o Supremo Tribunal Federal legisla ao decidir processo objetivo e ao editar súmula vinculante, o que não parece correto.”

Há de se ressaltar o descumprimento do requisito de editar súmulas vinculantes somente após reiteradas decisões sobre a matéria, como ocorreu com as Súmulas Vinculantes nº 3 e nº 11, consoante expõe Carlos Alexandre Azevedo Campos39_:

“a forma como a Corte tem utilizado esse instrumento tem sido fator de ampliação ainda maior de poder, haja vista estar passando por cima das condições impostas pelo constituinte derivado para a edição das súmulas e, dessa forma, tem criado normas gerais e abstratas em hipóteses além do autorizado pela Constituição.

De acordo com o constituinte derivado, o Supremo pode aprovar súmulas, cujo conteúdo normativo vinculará as decisões dos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, nas três esferas de governo, desde que a matéria constitucional sumulada seja precedida de reiteradas decisões e, claro, que o sentido normativo das súmulas seja igual ao dessas decisões. Parece óbvio, tendo em vista as particularidades decisórias do Supremo, ter o constituinte imposto que apenas as matérias dotadas de substancial amadurecimento cognitivo autorizam a edição de normas gerais e abstratas dessa natureza, vedando-se, portanto, ‘a possibilidade da edição de uma súmula vinculante com fundamento em decisão judicial isolada’ e que o conteúdo da súmula disponha de modo diverso do que fora exaustivamente deliberado e reiteradamente decidido. Ocorre que, esses requisitos não têm sido sempre observados. Algumas súmulas vinculantes foram editadas sem reiteradas decisões anteriores e com conteúdo normativo que extrapola o decidido anteriormente. Ou seja, algumas súmulas têm servido para construções normativas totalmente inovadoras, o que representa o exercício de poder político pelo Supremo além da autorização constitucional. Patrícia Perrone, atenta a essa

38 _{NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único. 8ª edição,}

Salvador: Editora JusPodivm, 2016, págs. 2336-2337 (online).

39 _{CAMPOS, Carlos Alexandre Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do Supremo Tribunal}

dimensão do ativismo judicial, cita as Súmulas Vinculantes n° 3 e n° 11 como exemplos de súmulas construídas sem a observância de reiteradas decisões anteriores”

Com efeito, o que se pretende analisar neste subtópico é o liame existente entre o ativismo judicial e as súmulas vinculantes, haja vista sua elevada pujança normativa. Na verdade, como o poder-dever de elaborar súmulas vinculantes

decorre diretamente da Constituição Federal vigente, defender a

inconstitucionalidade desta consolidação jurisprudencial culminaria,

necessariamente, na declaração de inconstitucionalidade do artigo 103-A da CRFB/88, o que é possível, por se tratar de norma oriunda de emenda constitucional e, consequentemente, do poder constituinte derivado.

Não obstante, como as súmulas - inclusive as vinculantes - se tratam apenas de uma formalização da jurisprudência dominante, não se vislumbra óbice, a despeito de sua força normativa, à edição de súmulas vinculantes por parte do STF, salvo, evidentemente, em se tratando de circunstância na qual o entendimento sumulado vai de encontro a dispositivo constitucional.

2.6. A insegurança jurídica advinda do ativismo judicial

É cediço que a interpretação do ordenamento jurídico é influenciada pelas convicções pessoais adquiridas pelos magistrados ao longo de toda a sua formação como pessoa e como juiz, de modo que é plenamente possível - quiçá salutar, em virtude do debate proporcionado em instâncias superiores na promoção da uniformização da matéria - haver decisões um tanto quanto distintas em circunstâncias fáticas rigorosamente idênticas.

Neste sentido, veja-se as considerações de Humberto Ávila40_:

“O objeto da segurança jurídica normalmente é qualificado como abrangendo as consequências jurídicas de atos ou de fatos: há segurança jurídica quando o cidadão tem a capacidade de conhecer e de calcular os resultados que serão atribuídos pelo Direito aos seus atos. Essa é a constatação geral. Como o princípio da segurança jurídica se dirige aos três Poderes, a sua aplicação pode dizer respeito a uma norma geral, legal ou regulamentar, a um ato administrativo ou a uma decisão administrativa ou judicial. Nesse sentido, os ideais de confiabilidade e de calculabilidade, baseados na sua cognoscibilidade, vertem sobre cada um desses objetos. [...]

Em algumas situações o objeto da segurança jurídica não é uma norma, mas o ordenamento jurídico: a cognoscibilidade dirige-se ao ordenamento jurídico em geral, no sentido de que este, no seu conjunto, deve ser inteligível formal e materialmente; a estabilidade pode também referir-se ao

40 _{ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 4ª edição, São Paulo: Malheiros, 2016, págs. 156-}

ordenamento em geral, no sentido de que este, globalmente considerado, deve ter durabilidade; e a calculabilidade igualmente pode fazer referência à ordem jurídica, no sentido de que esta, na sua totalidade, não pode ser objeto de modificações abruptas, drásticas e incoerentes. A segurança jurídica, como princípio objetivo, sem qualquer referência à sua subjetivação concreta, nessa inteligência, é princípio relativo ao ordenamento jurídico como um todo.”

Cabe à segunda e terceira instância o papel de uniformizar a matéria, com o intuito de promover segurança jurídica e evitar justamente a questão suscitada acima: decisões por vezes diametralmente opostas em situações fáticas semelhantes.

A imprescindibilidade da segurança jurídica é tamanha que uma das hipóteses de ensejo dos recursos para a instância extraordinária - a terceira - é a divergência jurisprudencial, tudo em prol de haver uma certa previsibilidade na prestação da jurisdição.

O ativismo judicial, contudo, pode prejudicar sobremaneira a segurança jurídica, mormente quando se trata de decisão que vai de encontro à Constituição de 1988. Recorre-se novamente ao julgamento do Habeas Corpus 126.292 SP, no qual houve a mitigação do Princípio da Presunção de Inocência.

A despeito da decisão proferida em fevereiro de 2016 e já analisada neste trabalho, o Ministro Ricardo Lewandowski concedeu habeas corpus a réu que estava preso unicamente em razão do julgamento em segunda instância41_{, a despeito do} entendimento firmado anteriormente pelo pleno do Pretório Excelso.

Por via de consequência, nota-se que a postura ativista também repercute na seara da segurança jurídica, prejudicando-lhe de forma inconteste. Nesta senda, imagine-se a situação de dois réus presos apenas em razão de já haverem sido julgados em segunda instância. Irresignados e crendo na violação frontal ao Princípio da Presunção de Inocência, ambos impetram habeas corpus.

Um dos remédios é distribuído para a relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, que votou a favor da mitigação, enquanto o outro vai, ao acaso, para o gabinete do Ministro Ricardo Lewandowski. A priori, a tendência é que o primeiro permaneça preso, ao passo que o segundo será solto, dando-se tal panorama exclusivamente em razão das convicções pessoais de magistrados que integram a

41 _{Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=355453.}

corte que mais deveria zelar pela segurança jurídica em sede de matéria constitucional.

A imprevisibilidade judicial não somente prejudica a economia do país - empresários e investidores ficam mais receosos em empregar verbas vultosas por não saberem como será o deslinde de eventual feito que possam vir a integrar -, como também gera uma gravosa inquietação no jurisdicionado, que não sabe o que esperar caso seja processado ou precise ingressar em juízo em face de outrém. 2.7. A autocontenção judicial

É de vital importância mencionar ainda a figura da autocontenção judicial, postura diametralmente oposta ao ativismo, na qual o Poder Judiciário interfere o mínimo possível nos demais poderes. Assim, cingir-se-ia o poder retro unicamente a desempenhar a função jurisdicional com base no ordenamento jurídico vigente, sem uso das demais fontes do Direito para fundamentar suas decisões e sem interferir incisivamente nas políticas públicas e no orçamento do Executivo.

Neste diapasão, Luís Roberto Barroso42 _{adverte que:}

“O oposto do ativismo é a autocontenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir ao mínimo sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas. Até o advento da Constituição de 1988, essa era a inequívoca linha de atuação de juízes e tribunais no Brasil.

A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio, o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criação livre do Direito. A autocontenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência da Constituição em favor do legislador ordinário. Ativistas e não ativistas, todavia, não contestam o que se denomina supremacia judicial: o reconhecimento de que deve caber ao Judiciário a última palavra acerca da interpretação da Constituição e das leis.”

A título de exemplo, era relativamente comum encontrar sentenças absolutórias proferidas em ações penais envolvendo o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal, cuja literalidade preconiza que, para o enquadramento no tipo penal, deve-se ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.

42 _{BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional Contemporâneo - Os Conceitos Fundamentais e a}

O principal fundamento utilizado pelos juízes para proferir sentenças abolutórias, na maioria dos casos, posto que restasse sobejamente comprovada a conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com menor de 14 (quatorze) anos, o que, por si só, deveria ser suficiente para configurar a tipicidade do citado delito, foi no sentido de que o relacionamento entre o réu e a vítima era sério e de conhecimento da família da menor de idade, que anuía com a relação, e da sociedade em geral.

Todavia, uma vez que a obtemperação suscitada pelos magistrados não afasta a tipicidade, não constitui excludente de ilicitude ou culpabilidade e a ação penal do susodito crime é pública incondicionada, por força do artigo 225, parágrafo único, do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça terminou por decidir reiteradamente a favor da aplicação literal da legislação, afastando por completo a possibilidade de absolvição embasada pelo conhecimento e pela anuência da família da vítima ou por outros fatores alheios à não configuração da tipicidade, bem como às causas de extinção ilicitude e culpabilidade.

Com o escopo de coibir magistrados de primeira e segunda instâncias a continuar absolvendo réus mesmo havendo os três requisitos necessários à caracterização do fato típico - tipicidade, ilicitude e culpabilidade - e, assim, garantir maior segurança jurídica aos jurisdicionados nestes tipos de caso, o STJ editou, em outubro do corrente ano, a Súmula nº 593, in verbis:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”

Infere-se, por conseguinte, que o Judiciário pátrio não é composto apenas por ativistas - demonstrar tal ponto jamais foi a intenção deste trabalho. Na verdade, a maioria das decisões é pautada na legislação e na Constituição de 1988, de modo que sequer há de se falar em ativismo, ao passo que a autocontenção, ainda que tenha perdido força após 1988, ainda pode ser constatada, como ilustra o caso da Súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça.

CONCLUSÃO

Após os estudos feitos para a elaboração deste trabalho, conclui-se que o ativismo judicial se trata de uma postura mais proativa do Poder Judiciário, que passa a julgar casos maculando dispositivo(s) constitucional(is) e a interferir em políticas públicas e no orçamento do Executivo.

Aponta-se como origem do aludido fenômeno a Suprema Corte dos Estados Unidos, na década de 1950, que passou a interpretar a Constituição Estadunidense de forma dinâmica, com o intuito de regular situações, à época, contemporâneas, para não afastar de sua competência a apreciação de direitos básicos dos cidadãos.

O ativismo se espalhou por vários países, não tendo sido diferente com o Brasil. Aqui, já foi imputado ao Supremo Tribunal Federal um comportamento ativista em diversos julgamentos, como ocorreu nos casos da mitigação do Princípio da Presunção de Inocência – decisão que foi de encontro ao artigo 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988 – e da permissão ao aborto de fetos anencéfalos – que maculou o artigo 22, I, da Constituição Federal de 1988.

Nesta senda, havendo considerável homogeneidade na doutrina e entre os