O ato da decisão e a questão interpretativa

Nessa toada de reconhecer a atuação do Poder Judiciário como um agir criativo e de função interpretativa e argumentativa. O enfoque nessa sua função de interpretar passa a ocupar um espaço importante para a compreensão da judicialização da política no Brasil.

Fazer uma digressão na questão interpretativa está a se relacionar com a premissa, tantas vezes reafirmada, pela qual o trabalho parte desde o seu título, qual seja: a existência de um quadro de judicialização da política.

Se a judicialização tem por objeto essa relação estrutural entre judiciário cada vez mais expansivo na efetivação de direitos constitucionalmente previstos, como uma espécie de “pagador de promessas perdidas”, a compreensão de suas bases da interpretação decisória é fundamental para o controle e transparência desse quadro.

Esse processo de interpretação, não pode ser entendido como simples etapa da decisão, visto que não ocorre como resultado de operações segmentadas, como se, primeiro, o juiz conhece-se o texto, compreendesse-o para, depois, interpretar e, por fim, aplicar a sua interpretação.

Pensado assim, o processo decisório – que tem notórias implicações em como entendemos a estrutura da separação de poderes e os graus de politização da justiça – poderia ser entendido como um processo imune de influências contextuais, já que o conhecer, nessa visão segmentada, estaria separado e antecederia o

44 interpretar, como se no primeiro momento o seu agir fosse desincumbido da atribuição de sentido.

Discorrendo sobre essa impossibilidade de cisão, Lenio Streck dispõe que: A impossibilidade dessa cisão – tão bem denunciada por Gadamer – implica a impossibilidade de o intérprete “retirar” do texto “algo que o texto possui-em-si-mesmo”, numa espécie de Auslegung, como se fosse possível reproduzir sentidos; ao contrário, para Gadamer, fundado na hermenêutica filosófica, o intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung). Mais ainda, essa impossibilidade da cisão – que não passa de um dualismo metafísico – afasta qualquer possibilidade de fazer “ponderações em etapas” [...] O acontecer da interpretação ocorre a partir de uma fusão de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender é sempre o processo de fusão dos supostos horizontes para si mesmos.63

Diante disso, o enfoque a ser abordado neste breve subtópico está inserido no entendimento e na crítica a esse processo que separa o processo cognitivo- decisório em “acesso – compreensão – interpretação – decisão” como percurso evolutivo da ação, o que acarreta por lastrear uma divisão sujeito x objeto.

Com efeito, e saindo do plano geral, a problemática impõe situações anômalas, porque, ao passo que se reconhece a função interpretativa do juiz há o risco de se criar um ambiente solipsitas na qual a consciência do agente decisório ganha tal e infeliz relevância que o controle da sua atuação granjeia contorno psicológicos e não transparentes, incompatíveis, pois, com as responsabilidades judicantes.

Embarca-se, assim, em um problema que para a sua superação deve se pautar que o momento da atribuição de sentido (ou como momento da interpretação) já se inicia quando o agente acessa o problema e inicia o processo de compreensão que é, também, um processo interpretativo.

Nesse espeque, em Wálber Araújo Carneiro, a interpretação aparece como uma espécie de reflexão sobre a antecipação de sentido, ou seja, sobre uma “primeira compreensão”. A rigor, considerando o quadro como um “processo”, é possível vislumbrar uma sequência de compreensões/atribuições de sentido que se

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STRECK, Lenio Luiz. Aplicar A“Letra da Lei” É Uma Atitude Positivista? In Revista NEJ - Eletrônica, Vol. 15 - n. 1 - p. 158-173 / jan-abr 2010, p. 162. Acesso em 20 de julho de 2017.

45 desenvolve reflexivamente, ou seja, interpretativamente, num “parâmetro reflexivo da interpretação jurídica”64

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Entender contrariamente a essa situação deturpa a própria noção criativa do direito, porque possibilita um espaço de falta de controle da chamada “vontade do interprete”, permitindo que cada juiz delibere, como achar conveniente, afinal, o acesso e compreensão ao fato, se entendidos em segmentos, possibilita esse flanco. A decisão por conveniência, no entanto, quando o debate envolve diretamente direitos fundamentais é deveras perigosa.

Essa crítica de uma teoria da consciência decisória não quer dizer um retorno a um paradigma formal de que a interpretação do juiz deve ocorrer, meramente, como um acesso a “vontade de um legislador”, na qual esse “retorno” possibilitaria uma segurança “objetivista” de respeito a uma vontade, como se o texto carrega-se um sentido em si e como se o próprio “retorno” não carregasse novas variantes interpretativas.

O que se propõe, ao largo disso, é uma mudança de paradigma, que não está na atuação de subsunção do juiz, nem na sua consciência na compreensão dos fatos, muito menos na busca de um sentido pretérito de um criador-legislador, ao contrário, busca-se uma virada que envolve a linguagem (sobrelevando os espectros semânticos e pragmáticos) e a hermenêutica e tem “o principal mérito de deslocar o locus da problemática relacionada à „fundamentação‟ do processo compreensivo- interpretativo do “procedimento” para o „modo de ser‟”65

Dessa forma, o entendimento do processo interpretativo ajuda-nos a acessar os elementos de fundamentação expostos no momento em que a atuação do

64 _{“Esses parâmetros, por serem compatíveis com o modo de compreendermos o mundo, são, em} verdade, a normatização de possibilidades presentes e descritas nos modelos estruturais apresentados no capítulo anterior. A partir de tais modelos estruturais e dentro de seus limites é que poderemos propor uma hermenêutica jurídica. Na circularidade e da diferença ontológica, por exemplo, podemos concluir pela diferença entre texto e norma; a impossibilidade de cisão entre questões de fato e de direito; e o problema do fundamento do direito na diferença entre regras e princípios. No jogo, podemos refletir sobre a necessária busca pelo fenômeno jurídico originário e pela intensificação de seu desvelamento. No diálogo, a otimização do jogo e, consequentemente, o desvelamento do sentido do ente a partir de novas perspectivas apresentadas pelo outro, condição para atender à alteridade em uma sociedade complexa e democrática.” (CARNEIRO, Wálber Araújo.

Hermenêutica jurídica heterorreflexiva: uma teoria dialógica do direito. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2011. p. 235). 65

46 judiciário vem a público, ou seja, na argumentação e, pois, na legitimidade deste Poder e na possibilidade de mapear a sua ação frente às outras esferas de Poder.

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3 A INSERÇÃO DO FENÔMENO NO DEBATE DA SEPARAÇÃO DOS PODERES (LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO)