1.3. A Tutela Atual ao Meio Ambiente: a Obrigação do Estado de Proteger
1.3.1. O comando constitucional ao Poder Público de proteção ao bem ambiental
Com o advento da Constituição Federal de 1988, com toda a preocupação democrática, e com a intenção de tornar o pacto constitucional o mais explícito e detalhado possível, o meio ambiente também recebeu proteção especial da Lei Maior.
Não podemos perder de vista que o pacto democrático, que consagrou o restabelecimento da democracia, tinha a preocupação de deixar claro o novo ajuste, com explicitações de uma série de direitos. Em relação ao meio ambiente, não foi diferente. Há um ajuste minucioso, explícito da vontade dos constituintes. E isso se refletiu nos artigos constitucionais que tratam do meio ambiente, quer em relação ao direito ao meio ambiente, quer em relação às competências ambientais, também tratadas pela Lei Magna.
Para o nosso estudo, em nível constitucional, o nosso ponto de partida é o artigo 225 e seus sete parágrafos.
No entanto, ao tratar da ordem constitucional do meio ambiente, devemos abordar também a análise das normas constitucionais dispersas que, direta ou indiretamente, refletem no estudo do meio ambiente.
Por isso, a análise da Constituição, no que se refere ao meio ambiente, será dividida em (i) normas constitucionais específicas; (ii) normas constitucionais gerais;
(iii) normas constitucionais de competência; e (iv) normas constitucionais de garantia.
As normas constitucionais específicas se referem ao artigo 225 e seus parágrafos, como adiantamos acima. Segundo José Afonso da Silva54, o artigo 225 divide-se em três conjuntos de normas: (i) norma-matriz, prevista no seu caput e que consiste no direito fundamental de ter um meio ambiente ecologicamente equilibrado;
(ii) normas-instrumentos de garantia, que consistem nos instrumentos previstos no parágrafo primeiro, incisos I a VII, para que o Poder Público possa dar
54 SILVA, José Afonso da. Direito ambiental constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 52.
efetividade ao caput; e (iii) determinações particulares, previstas nos parágrafos segundo ao sétimo, do artigo 225, por meio dos quais o Poder Constituinte entendeu que certos elementos sensíveis mereciam e requeriam proteção constitucional imediata.
O caput do artigo 225 esclarece que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-defendê-lo para as presentes e futuras gerações”.
Analisando o referido caput, entendemos que há o reconhecimento do meio ambiente como direito fundamental quando dispõe que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Além disso, do caput é possível verificar que a obrigatoriedade de sua proteção é imposta para todos (ao Estado e particulares, e não somente ao primeiro), por se tratar de bem de titularidade difusa, v.g., de uso comum do povo, sendo essencial à sadia qualidade de vida.
Um ponto importante a ser ressaltado nesse momento é que o meio ambiente ecologicamente equilibrado não significa uma permanente inalterabilidade das condições naturais e, consequentemente, uma incompatibilidade com o artigo 170, da Constituição, que trata dos princípios da ordem econômica55. Para evitar esse conflito, é preciso encontrar um equilíbrio entre o crescimento econômico e a exploração dos recursos naturais. Em outras palavras, é preciso que seja observado o princípio do desenvolvimento sustentável56.
55 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
56 O princípio do desenvolvimento sustentável significa a capacidade de utilização dos bens naturais sem comprometer a disponibilidade destes recursos para as futuras gerações, ou seja, uso consciente destes recursos naturais. Ainda, “satisfaz as necessidades do presente sem pôr em risco a capacidade das gerações futuras de terem suas próprias necessidades satisfeitas”. Cunhou, assim, a expressão
Para a efetivação do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição previu no parágrafo primeiro, do artigo 225, uma série de instrumentos e obrigações, que são deveres do Poder Público, cabendo mencioná-los de acordo com a própria divisão do texto constitucional.
Está disposto, no inciso I do referido parágrafo, que incumbe ao Poder Público
“preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas”. Segundo Édis Milaré, processos ecológicos essenciais “são aqueles que garantem o funcionamento dos ecossistemas e contribuem para a salubridade e higidez do meio ambiente”57. Já prover o manejo ecológico é a utilização dos recursos naturais pelo homem, baseada em princípios e métodos que preservam a integridade dos ecossistemas, com redução da interferência humana nos mecanismos de autorregulação dos seres vivos e do meio físico58.
No parágrafo segundo, inciso II, está disposto que cabe “preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético”. De acordo com Paulo Vinicius Sporleder de Souza, “configurando-se como um bem jurídico-constitucional de enorme relevância social que integra a atual consciência comunitária, o patrimônio genético também passou a ser objeto de tutela constitucional em nosso país a partir da CF/1988”. Referido autor estabelece ainda, que:
Ao determinar a preservação da diversidade e da integridade genéticas, a Constituição brasileira permite e estimula a pesquisa e a manipulação de material genético – como expressões da própria liberdade de investigação (art. 218) – desde que estas atividades sejam devidamente fiscalizadas, pois a fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação genética é outra exigência de efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado com vistas à sadia qualidade de vida (art. 225, caput, § 1º, II, segunda parte). Assim, além dos inúmeros benefícios trazidos pela biotecnologia, essa previsão constitucional tem em conta os seus (bio)riscos que podem resultar em consequências negativas, afetando
“equidade intergeracional” – intergeneration equity. (BELTRÃO, Antonio G. Curso de Direito Ambiental.
2. ed. São Paulo: Método, 2014).
57 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 191.
58 KRIEGER, Maria da Graça; MACIEL, Ana Maria B.; ROCHA, João Carlos C.; FINATTO, Maria José B.; BEVILACQUA, Cleci Regina (org.). Dicionário de Direito Ambiental: terminologia das leis do meio ambiente. Porto Alegre/Brasília: UFRGS/Procuradoria Geral da República, 1998.
a diversidade (biológica e genética), a integridade genética e o direito à identidade genética humana.59
Já no inciso III, do parágrafo primeiro, está disposto que cabe ao Poder Público:
Definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.
Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que estabeleceu, da mesma forma, o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (SNUC), permitindo a criação de unidades de conservação de proteção integral e de uso sustentável. Como bem explicado por Fabiano Melo Gonçalves de Oliveira, “a instituição dos espaços ambientalmente protegidos ocorre mediante ato do Poder Público, como a edição de uma lei ou, como é comum em unidades de conservação, por meio de decreto do Chefe do Poder Executivo”60, sendo que:
A maioria da doutrina sustenta hoje que os espaços especialmente
protegidos (ou como defendemos: espaços
ambientalmente protegidos) incluem as unidades de conservação, áreas de preservação permanente, reserva legal, servidão ambiental, tombamento ambiental, entre outros espaços.61
No inciso IV no mesmo parágrafo, dispôs-se que cabe ao Poder Público
“exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade”. Esse dispositivo trata do Estudo de Impacto Ambiental (EIA), que compreende um importante estudo realizado previamente à autorização de obra e/ou de qualquer atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental62, visando evitar, mitigar ou compensar eventuais danos decorrentes da
59 MENDES, Gilmar Ferreira; CANOTILHO, José Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 2087- 2088.
60 OLIVEIRA, Fabiano Melo Gonçalves de. Direito ambiental. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 48.
61 Ibid.
62 Sobre procedimentos simplificados para as atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental, já se pronunciou o STF: “A Lei 6.938/1981, de âmbito nacional, ao instituir a Política Nacional do Meio Ambiente, elegeu o Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA como o órgão
referida obra e/ou atividade. Esse inciso, por se tratar do estudo de impacto ambiental, está intimamente ligado às Resoluções CONAMA nº 01/1986 e 237/199763. O objetivo do EIA é analisar danos ambientais em obras e/ou atividades que possam causar esta degradação. Nele será avaliado como a atividade ou a obra podem afetar a qualidade de vida na região e no país, uma vez que a situação possa envolver desmatamento, por exemplo. Além disso, o documento analisa os riscos e danos dessas atividades.
No inciso V, ainda do parágrafo primeiro do artigo 225, trata-se de “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”. Esse dispositivo aborda o controle dos riscos ambientais, que ocorre por meio do exercício do poder de polícia. Assim, o Poder Público, pelo seu poder de polícia, “deve controlar a produção, comercialização e destinação de agrotóxicos, resíduos e rejeitos, gases e efluentes oriundos das atividades econômicas, públicas ou privadas”64, quando contrapostas aos interesses da coletividade.
O inciso VI do parágrafo primeiro do respectivo artigo incumbe ao Poder Público a promoção da “educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente”. Esse dispositivo, que versa sobre a educação ambiental, é regulado pela Lei nº 9.795, de 27 de abril de 1999, que dispõe sobre a educação ambiental e institui a Política Nacional de Educação Ambiental65.
competente para estabelecer normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA. O CONAMA, diante de seu poder regulamentar, editou a Resolução 237/1997, que, em seu art. 12, § 1º, fixou que poderão ser estabelecidos procedimentos simplificados para as atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental, que deverão ser aprovados pelos respectivos Conselhos de Meio Ambiente. A legislação federal, retirando sua força de validade diretamente da Constituição Federal, permitiu que os Estados-membros estabelecessem procedimentos simplificados para as atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental”. (ADI 4.615, rel. min.
Roberto Barroso, j. 20-9-2019, P, DJE de 28-10-2019).
63 A Resolução CONAMA nº 01/1986 tem como objetivo a definição de impacto ambiental, as responsabilidades, os critérios básicos e as diretrizes gerais para o uso e a implementação do AIA.
Esta resolução também define quais são as atividades passíveis de EIA e RIMA. Já a Resolução CONAMA nº 237/1997 se refere as fases do procedimento do licenciamento ambiental.
64 OLIVEIRA, Fabiano Melo Gonçalves de. Direito ambiental. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 50.
65 Art. 4o São princípios básicos da educação ambiental:
I - o enfoque humanista, holístico, democrático e participativo;
II - a concepção do meio ambiente em sua totalidade, considerando a interdependência entre o meio natural, o sócio-econômico e o cultural, sob o enfoque da sustentabilidade;
III - o pluralismo de idéias e concepções pedagógicas, na perspectiva da inter, multi e transdisciplinaridade;
Por fim, o inciso VII do parágrafo primeiro dispõe sobre “proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais à crueldade”.
Esse dispositivo é regulamentado pela Lei nº 11.794, de 08 de outubro de 2008, que estabelece procedimentos para o uso científico de animais, estipulando critérios para a criação e a utilização de animais em atividades de ensino e pesquisa científica, em todo o território nacional66.
Após a análise das normas-instrumentos de garantia, merecem destaque as determinações aos particulares, previstas do parágrafo segundo ao sétimo.
Prevê o parágrafo segundo que “aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei”. Esse parágrafo está intimamente ligado ao princípio da responsabilidade para evitar o passivo ambiental e tem sua regulamentação no Decreto nº 227, de 28 de fevereiro de 196767, que trata do Código de Mineração.
Já o parágrafo terceiro versa sobre o fato de que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”. Esse parágrafo trouxe a tríplice responsabilidade em matéria ambiental: civil, penal e administrativa, que possuem regimes jurídicos próprios.
Como exposto por Fabiano Melo Gonçalves de Oliveira, “o ordenamento jurídico brasileiro adota, desde a Lei nº 6.938/1981, a teoria da responsabilidade civil objetiva, em que é necessária somente a comprovação do nexo de causalidade entre
IV - a vinculação entre a ética, a educação, o trabalho e as práticas sociais;
V - a garantia de continuidade e permanência do processo educativo;
VI - a permanente avaliação crítica do processo educativo;
VII - a abordagem articulada das questões ambientais locais, regionais, nacionais e globais;
VIII - o reconhecimento e o respeito à pluralidade e à diversidade individual e cultural.
66 A lei refere-se, principalmente, sobre a utilização de animais no ensino, discorrendo sobre onde (estabelecimentos), quais espécies e em quais condições podem ser utilizados, além da criação do Conselho Nacional de Controle de Experimentação Animal – CONCEA.
67 A noção trazida no Código de Mineração é de que a degradação e sua reparação estão diretamente ligadas; em outras palavras, o que se estabelece é que aqueles os responsáveis pela degradação do ambiente será o mesmo responsável por arcar com a reparação e os custos para restaurar o meio ambiente.
a conduta e o dano, sem perquirir sobre a culpabilidade”68. Por isso, ainda que a proteção ao meio ambiente seja feita por meio de medidas preventivas, pois os danos ambientais, em regra, podem ser irreversíveis, com a ocorrência do dano ambiental, o responsável, pessoa física e jurídica, de direito público ou privado, é obrigado à reparação correspondente.
Em relação à responsabilidade penal e à responsabilidade administrativa, a regulamentação ficou para a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 e para o Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008, esse somente para a última responsabilidade, sendo que a Lei nº 9.605/1998 estabeleceu a tipificação dos crimes ambientais, a ação e o processo penal, bem como estabeleceu, nos seus artigos 70 a 76, as infrações administrativas ambientais e o processo administrativo ambiental.
Dispõe o parágrafo quarto que:
A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
O dispositivo relaciona as macrorregiões brasileiras consideradas patrimônios nacionais, que merecem a imposição de um regime especial de proteção por meio de legislação própria, como ocorre com a Mata Atlântica, pela Lei nº 11.428, de 22 de dezembro de 2006.
O parágrafo quinto trata que “são indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais”. Conforme Édis Milaré, “as terras devolutas que concorrem para a proteção de determinado ecossistema são indisponíveis, por força do mandamento constitucional, mesmo que ainda não incorporadas ao patrimônio público da União em virtude de ação discriminatória”69.
68 OLIVEIRA, Fabiano Melo Gonçalves de. Direito ambiental. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2017. p. 53.
69 MILARÉ, Édis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 176.
O parágrafo sexto dispõe que “as usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas”.
Por fim, o parágrafo sétimo, incluído pela Emenda Constitucional nº 96, de 6 de julho de 2017, que libera práticas como a vaquejada e o rodeio em todo o território brasileiro. Esse parágrafo dispõe que:
Para fins do disposto na parte final do inciso VII do parágrafo primeiro deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o parágrafo primeiro do artigo 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos.
Finalizada a análise de todo o artigo 225, da Constituição Federal, cabe mencionar as normas gerais que estão dispersas em todo texto constitucional, como anunciamos anteriormente.
As disposições constitucionais que, direta ou indiretamente, relacionam-se com a proteção do meio ambiente e com os recursos ambientais são: artigos 5º, incisos XXIII, LXX, LXXI e LXXIII; 20, incisos I, II, III, IV,V,VI,VII,VIII, IX, X, XI e parágrafos primeiro e segundo; 21, IX, XIX, XX, XXIII, alíneas “a”, “b”, “c”, e inciso XXV; 22, incisos IV, XII, XIV, XXVI e parágrafo único; 23, incisos I, III, IV,VI,VII, IX e XI; 24, incisos I,VI,VII e VIII; 26; 30, incisos I, II,VIII e IX; 37, parágrafo quarto; 43, parágrafos segundo, inciso IV, e terceiro; 49, incisos XIV e XVI; 91, parágrafo primeiro, inciso III; 103; 129, inciso III; 170, inciso VI; 174, parágrafos terceiro e quarto; 176 e parágrafos primeiro ao quarto; 177, parágrafo terceiro; 182, parágrafos primeiro ao quarto; 186, inciso II; 200, incisos VII e VIII; 215; 216, inciso V e parágrafos primeiro, segundo e quarto; 220, parágrafo terceiro, inciso II; 225; 231, parágrafos primeiro ao sétimo e 232, todos da Constituição Federal; 43 e 44 e parágrafos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Dessas normas, cabe destacar o artigo 170, inciso VI, da Constituição Federal70, que trata da ordem econômica e social. Alterado pela Emenda
70 Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, esse inciso, ao ser interpretado em conjunto com o artigo 225, constitui o denominado desenvolvimento sustentável, já mencionado anteriormente. Dessa forma, a atividade econômica não deve se fundamentar apenas em si própria; em defesa do meio ambiente, todas as atividades que causam danos ambientais devem se adequar às normas ambientais.
Em seguida, cabe tratar das normas constitucionais de competência. Nas palavras de José Afonso da Silva, competência “é a faculdade jurídica atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões.
Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizarem suas funções”71.
Em decorrência do sistema federativo adotado pelo Brasil, o Poder Constituinte repartiu as competências ambientais em competência legislativa e competência administrativa. A competência legislativa tem feição verticalizada e consubstanciada na predominância do interesse geral, regional e local, já a competência administrativa tem feição horizontalizada, pois, na maioria das vezes, a atuação de um ente não exclui a atuação do outro.
A doutrina divide a competência legislativa em privativa, concorrente e suplementar.
A competência privativa é atribuída unicamente à União, podendo ser admitida a delegação para os Estados por meio de lei complementar. Em matéria ambiental, essa competência está prevista no artigo 22, incisos IV, XII, XIV, XXVI e parágrafo único, da Constituição Federal72.
A competência concorrente é utilizada para estabelecer padrões, normas gerais ou específicas, sobre um determinado tema. Nessa espécie de competência existe a possibilidade de normatização sobre o mesmo assunto ou matéria por mais
seguintes princípios: [...] VI — defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação.
71 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
p. 483.
72 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
XIV - populações indígenas;
XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.