O Conceito de Constituição e a Fenomenologia

somente pode ser encontrado no momento de aplicação das teorias jurídicas. Também, conforme já observado neste trabalho, o desenvolvimento de quaisquer teorias ou métodos, inclusive dos científicos, não se encontram livres de um agir ideológico. Mesmo Kelsen, por mais que pretendesse livrar-se desta condição, não esteve livre da influência de valores. Como exemplo disto podemos verificar que o autor, em seu conceito de constituição, ao referir-se aos direitos fundamentais trata somente dos direitos individuais. Também desenvolve, conforme se verá adiante, um entendimento em que as normas de direitos fundamentais não acarretam qualquer responsabilidade objetiva ao Estado conferindo-lhe somente a obrigação de impedir que se façam normas que contrariem o seu conteúdo.

A partir daqui encontramos, o segundo aspecto do juspositivismo normativista esclarecedor quanto ao questionamento sobre se esta teoria pode oferecer garantia à concepção liberal de Estado quanto à aplicação efetiva de seus postulados positivados em uma Constituição liberal.

O limite prescrito pela norma, que vincula o aplicador por meio da moldura normativa é seu próprio conteúdo, que é apresentado por Kelsen sob uma distinção de seus aspectos material e formal. Neste sentido, coerente e fiel à concepção de que um sistema dinâmico fornece o fundamento de validade às normas jurídicas, por meio do qual uma norma é válida porque é criada por meio de uma forma deteterminada, Kelsen entende que a Constituição apresenta um sentido formal (como sentido lato) e um sentido material (como sentido estrito) entendendo que este último como "[...] a norma positiva ou as normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais"

(KELSEN, 2000, p. 247), ou seja, significa as normas da Constituição que regulam o procedimento para produção de normas legais, enquanto que por sentido formal deve ser entendido como um documento escrito que

[...] não só contém normas que regulam a produção de normas gerais, isto é, legislação, mas também normas que se referem a outros assuntos politicamente importantes, e, além disso, preceitos por força dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional, não podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas somente através de processo especial submetido a requisitos mais severos (KELSEN, 2000, p. 247).

Como se percebe, é em sentido formal que se podem encontrar os direitos fundamentais. E é justamente na definição do conteúdo formal da Constituição, que melhor podemos identificar os valores ideológicos que norteavam o pensamento de Kelsen durante sua elaboração teórica e que possuem relação com a ótica individualista da concepção liberal a qual reserva ao Estado somente um papel de abstenção na garantia de direitos e não um agir com o objetivo de assegurar direitos fundamentais.

Kelsen, como todo e qualquer observador, no desenvolvimento de seu método, não está livre das ideologias que carregava consigo. O teórico austríaco não estava livre da cultura jurídica de sua época e tinha seu entendimento relativo ao papel que exerce o direito e que é composto por elementos como a linguagem, modo de pensar e valores incorporados. E não se mostra presente em seus escritos que uma Constituição pudesse estar, no seu conceito de conteúdo formal, em desacordo com os ideais da concepção liberal de Estado e incluísse os direitos sociais dentro do conjunto dos direitos fundamentais conferindo-lhes o mesmo regime jurídico dos direitos sociais. É o que se retira das seguintes palavras de Kelsen quando, proferindo exposição sobre a jurisdição constitucional, descreve seu conceito de Constituição buscando explicitar a distinção entre seu conteúdo material e formal,

Se o direito positivo conhece uma forma constitucional especial, distinta da forma legal, nada se opõe a que essa forma também seja empregada para normas que não entram na

Constituição no sentido estrito, e antes de mais nada, para normas que regulam, não a criação, mas o conteúdo das leis. Daí resulta a noção de Constituição no sentido lato. É ela que está em jogo quando as Constituições modernas contêm não apenas regras sobre os órgãos e o procedimento da legislação, mas também um catálogo de direitos fundamentais dos indivíduos ou de liberdades individuais. Com isso – é o sentido primordial, senão exclusivo, dessa prática -, a Constituição traça princípios, diretivas, limites, para o conteúdo das leis vindouras. Proclamando a igualdade dos cidadãos diante da lei, a liberdade de consciência, a inviolabilidade da propriedade, na forma habitual de uma garantia aos sujeitos de um direito subjetivo à igualdade, à liberdade, à propriedade, etc., a Constituição dispõe, no fundo, que as leis não apenas deverão ser elaboradas de acordo com o modo que ela prescreve, mas também não poderão conter disposição que atente contra a igualdade, a liberdade, a propriedad etc. A Constituição não é, então, unicamente uma regra de procedimento, mas também uma regra de fundo; por conseguinte, uma lei pode ser, então, inconstitucional, seja por causa de uma irregularidade de procedimento em sua elaboração, seja em decorrência da contrariedade de seu conteúdo aos princípios ou diretivas formulados na Constituição, quando excede os limites estabelecidos por esta. (KELSEN, 2003, p. 131-132).

Em face da cultura jurídica da qual fazia parte Kelsen, a qual privilegiava os direitos individuais como os únicos direitos fundamentais, a concepção liberal de Estado não teria nas ideias de Kelsen, qualquer confronto aos seus postulados. A concepção sobre quais direitos deveriam estar inscritos nas constituições com o título de direitos fundamentais, bem como a noção de intervenção mínima do Estado no asseguramento destes direitos, por meio de uma postura de abstenção e meramente reguladora se encontrava presente na linguagem, modo de pensar e valores incorporados por professores, pesquisadores, advogados, juízes da primeira metade do século XX. Kelsen não fugiu a esta regra, pois além de estar de acordo com a concepção que entendia

os direitos individuais como parte substancial do constitucionalismo moderno, entendia que a sua positivação na Constituição simplesmente cumpria o papel de impedimento a existência de leis que lhes fossem contrárias. Conforme KELSEN,

A Constituição, que regula a produção de normas gerais, pode também determinar o conteúdo das futuras leis. E as Constituições positivas não raramente assim procedem ao prescrever ou ao excluir determinados conteúdos. No primeiro caso, geralmente apenas existe uma promessa de leis a fixar e não qualquer obrigação de estabelecer tais leis, pois, já mesmo por razões de técncia jurídica, não pode facilmente ligar-se uma sanção ao não estabelecimento de leis com o conteúdo prescrito. Com mais eficácia, porém, podem ser excluídas pela Constituição leis de determinado conteúdo. O catálogo de direitos e liberdades fundamentais, que forma uma parte substancial das modernas constituições, não é, na sua essência, outra coisa senão uma tentativa de impedir que tais leis venham a existir. É eficaz quando pelo estabelecimento de tais leis – v.g., leis que violem a chamada liberdade da pessoa ou de consciência, ou da igualdade – se responsabiliza pessoalmente determinado órgão que participa na criação dessas leis – chefe do Estado, ministros – ou existe a possibilidade de atacar ou anular. (KELSEN, 2000, p. 249). Este tipo de entendimento em que a técnica jurídica apresenta-se como obstáculo para ligar-se uma sanção ao não estabelecimento de leis – por exemplo, que garantam os direitos fundamentais -, decorre de uma construção da própria teoria kelseniana em que o Direito é entendido como uma ordem coercitiva onde a sanção é a forma elementar da fenomenologia normativa. Nela a categoria principiológica da imputação, criada e apresentada na teoria pura do direito como condição de sua própria existência, por meio da qual se estabelece uma relação normativa entre uma conduta humana e um ato de coerção que está identificada no dever ser, na qual: se A é, então deve ser B, onde A é um ato e B é uma sanção. A partir disto, e por não enxergar nos direitos que relaciona como fundamentais (os individuais) qualquer ato do qual pudesse derivar uma relação de imputabilidade da qual derivasse

uma sanção, impede que estes direitos tenham a possibilidade de se constituírem em direitos subjetivos em sentido técnico – entendidos estes como o poder jurídico conferido para fazer valer o não- cumprimento de um dever jurídico (KELSEN, 2000, p. 151) – para aqueles que se achem lesados pelo seu não cumprimento objetivo. Estes direitos são tidos por Kelsen únicamente como preceitos da Constituição através dos quais é determinado o conteúdo das leis por forma negativa (KELSEN, 2000, p. 157) as quais podem ser anuladas caso não correspondam ao seu conteúdo.

Percebe-se que o juspositivismo normativista demonstra ser uma construção teórica adequada às constituições liberais, uma vez que não se presta à tarefa de promoção dos valores ou direitos nelas inscritos, mas tão somente à manutenção e garantia de não violação de seus preceitos liberais. O Estado, por meio de sua atividade judicial, é então agente coator e sancionador, que age contra o descumprimento da lei, e contra formulação de leis que atentem contra o conteúdo formal e material da Constituição, abstendo-se de qualquer tarefa de promoção direta de valores ou direitos constitucionais.

Mas, também poderia-se, ainda, contrapor que Kelsen elaborou uma teoria decisionista, por meio da qual o juiz pode decidir discricionariamente num caso adotando qualquer das interpretações possíveis prescritas no interior da moldura normativa. Realmente isto é o que se pode entender a partir da formulação, que realiza no capítulo VIII da Teoria Pura do Direito (KELSEN, 2000, p. 387- 397). Não se nega que realmente Kelsen delegou ao juiz uma ampla discricionariedade que deve ser entendida como uma autorização ao juiz para construção de uma norma individual, em um caso concreto, quando as normas não preveem todos os casos e situações. A objeção, então, poderia ser formulada sob argumento de que esta possiblidade aberta pelo juspositivismo normativista possibilitaria a existência de decisões, que se colocariam contrárias aos preceitos de uma Constituição liberal. Como hipótese não seria absurdo tal argumento. Entretanto, contrariando esta objeção, não se pode esquecer que a concepção teórica kelseniana, além da prescrição sancionatória, cumpre ainda a tarefa de mantenedora de uma ordem liberal, prevista em uma Constituição, a partir três postulados que são de caráter ideológico: a) na proposta de formulação de um juízo acrítico a qualquer valor, principalmente por meio de seu principal postulado de dever de obediência à ordem estabelecida, o qual acaba por influenciar o intérprete e aplicador quanto à observância dos valores da Constituição liberal; b) por meio da

incorporação da concepção jurídica que privilegia os direitos individuais – demonstrada acima - e sua aplicação sob o abrigo da abstenção estatal; c) por meio da incorporação do exercício de um controle de constitucionalidade alicerçado na precompreensão teórica de que o Direito é uma ordem coercitiva, onde a sanção é a forma elementar da fenomenologia normativa. E que por isto, age somente de forma a impedir a existência de normas que contrariem o conteúdo constitucional, descartando qualquer responsabilidade objetiva ao Estado na garantia de direitos que não seja a possibilidade de anulação de leis que atentem contra estes direitos.

A combinação dos elementos acima descritos, sózinhos ou combinados, impedem que um juiz tome qualquer atitude que desprivilegie os valores de uma Constituição liberal. E a prova disto pode ser feita por meio de uma simples análise de décadas de atuação de um Judiciário formado nesta cultura jurídica. Assim, a teoria do juspositivismo normativista, aplicada em um sistema jurídico alicerçado em uma Constituição liberal, nunca se constituiu em uma ameaça ou problema à concepção liberal de Estado, e consequentemente ao comando político- jurídico de uma Constituição liberal.