3 A RELAÇÃO ENTRE SOCIABILIDADE INSOCIÁVEL E A TELELOLOGIA
3.2 A sociabilidade insociável disciplinada pelo direito
3.2.1 O conceito de direito e a liberdade jurídica
Para um melhor entendimento acerca de como se caracteriza a doutrina do direito, é preciso fazer uma distinção entre a legislação ética e a legislação jurídica, afim de elucidar o conceito de direito na filosofia prática de Kant. Na Metafísica dos Costumes (1797) – obra composta pela Doutrina dos costumes e Doutrina da virtude –, ele distingue aquilo que faz parte do Direito e da Ética. Kant entende e caracteriza uma legislação da seguinte maneira:
toda a legislação (prescreva ela acções internas ou externas, e estas quer seja a priori mediante a mera razão quer seja mediante o arbítrio alheio) compreende dois elementos: primeiro, uma lei que representa objectivamente como necessária a acção que deve ocorrer, quer dizer, que converte a acção em dever; segundo, um móbil que liga subjectivamente com a representação da lei o fundamento de determinação do arbítrio para a realização dessa acção (KANT, 2011, p. 26).
No primeiro elemento, a ação é representada como dever, já o segundo consiste em que a lei faz do dever um móbil. É justamente o móbil que vai distinguir as duas legislações, mesmo que elas concordem entre si na criação de um dever.
A legislação que faz da ação um dever e desse dever um móbil é ética, já a legislação que admite um móbil diferente da ideia do próprio dever chama-se jurídica. A simples concordância ou discordância de uma ação com a lei, sem levar em consideração seus móbiles, é a legalidade (conformidade com a lei), já aquela em que a ideia de dever decorrente da lei é, ao mesmo tempo, móbil da ação, chama-se
89 moralidade (eticidade)147. Assim, os deveres que decorrem de uma legislação jurídica
só podem ser deveres externos, uma vez que essa legislação não necessita que ideia de dever, que é interna, seja por si mesma o fundamento de determinação do arbítrio do indivíduo.
Na MS, ao caracterizar o direito, ele afirma que no plano jurídico apenas a exterioridade da ação é considerada, logo, os deveres são externos, assim como os móbiles da ação. Dessa maneira, é possível o julgamento do cumprimento das leis jurídicas.148 Portanto, o direito é a limitação da liberdade de cada um, segundo a
consonância com a liberdade de todos.149 Nas palavras de Kant, “o Direito é, pois, o
conjunto das condições sob as quais o arbítrio150 de cada um pode conciliar-se com
arbítrio segundo uma lei universal da liberdade” (KANT, 2011, p. 43). Desse modo, a lei universal do Direito formula-se da seguinte maneira: “age exteriormente de tal modo que o uso livre do teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de cada um segundo uma lei universal” (KANT, 2011, p. 44). Direito e competência para coagir significam a mesma coisa. Mesmo que pareça contraditório a existência do direito e da liberdade, já que o primeiro exerce uma coerção sobre segundo. É justamente para que as liberdades possam coexistir que o direito exerce a coerção.151 Por exemplo,
na MS, Kant afirma que
147 KANT, 2011, p.27.
148 “No plano jurídico, não se permanece no âmbito da intenção, e apenas a exterioridade das ações
é considerada. Segundo a legislação jurídica, os deveres são exteriores, assim como seus móbiles, o que possibilita o julgamento do cumprimento ou não da ação e também os meios de forçar sua realização [...] Falando da liberdade. Kant assinala que as leis jurídicas dizem respeito a ela em seu uso externo” (TERRA, 2004, p. 15).
149“O direito é a limitação da cada um à condição da sua consonância com a liberdade de todos,
enquanto está é possível segundo uma lei universal; e o direito público é o conjunto das leis exteriores que tornam possível semelhante acordo universal” (KANT, 2013, p. 78).
150 “A faculdade de desejar segundo conceitos, na medida em que o princípio que a determina para
acção não se encontra no objecto mas nela mesma, chama-se faculdade discricionária de fazer ou não fazer. Na medida em que esta faculdade esteja conexionada com a consciência de a sua acção ser capaz de produzir o objecto chama-se arbítrio; mas se não está conexionada com ela, então o seu acto chama-se desejo. A faculdade de desejar, cujo o fundamento interno de determinação e, em consequência a própria discricionariedade, se encontra na razão do sujeito, chama-se vontade. A vontade é, pois, a faculdade de desejar, considerada não tanto em relação com a acção (como o é o arbítrio), mas antes com o fundamento de determinação do arbítrio para a acção; e não tem ela própria perante si nenhum fundamento de determinação, mas é na medida em que pode determinar o arbítrio, a própria razão prática. Na vontade pode estar contido não apenas o arbítrio mas também o mero desejo, na medida em que a razão pode determinar em absoluto a faculdade de desejar. O arbítrio que pode ser determinado pela razão pura chama-se livre arbítrio. Aquele que só pode ser determinado pela inclinação (impulso sensível, stimulus) seria arbítrio animal (arbitribum brutum). O arbítrio humano é, pelo contrário, um arbítrio que é, sem dúvida, afectado mas não determinado pelos impulsos sensíveis e que não é, portanto, puro por si próprio – sem um adquirida habilidade da razão –, mas pode ser determinado a certas acções pela vontade pura” (KANT, 2011, p. 18-19).
151 “A coerção está de acordo com a liberdade porque ela é o obstáculo àquele que vai contra a
90 se um determinado uso da liberdade é, ele próprio, um obstáculo à liberdade segundo leis universais (i.e., não conforme com o Direito), a coerção que se lhe opõe, como impedimento a um obstáculo à liberdade, está de acordo com a liberdade, quer dizer: é conforme ao Direito. Daí, que esteja ao mesmo tempo associada ao Direito uma faculdade de coagir aquele que lhe causa prejuízo, de acordo com o princípio de não contradição (KANT, 2011, p. 45).
Se uma ação se mostrar um obstáculo à liberdade segundo leis universais, ou seja, se determinada ação não for conforme ao direito, o uso da coerção que até então poderia ser vista enquanto um impedimento à liberdade passa a estar de acordo com ela.
Para que a delimitação dessa liberdade possa ser legítima é preciso que a ação esteja vinculada ao âmbito externo do sujeito.152 A constituição civil requer uma
relação entre homens livres e a coerção – essa entendida enquanto a restrição da liberdade pelo arbítrio de outrem – para garantir a coexistência das liberdades de todos os cidadãos, precisa que o estado civil – sob uma análise jurídica – seja fundamentado em três princípios a priori, a saber, “a liberdade de cada membro da sociedade, como homem, a igualdade deste com todos os outros, como súdito. A independência de cada membro de uma comunidade, como cidadão” (KANT, 2013, p. 79). Esses são princípios que garantem a estabilidade da instituição e estão determinados segundo a razão.
A liberdade de cada membro da sociedade, como homem, exprime-se na seguinte fórmula: “ninguém me pode constranger a ser feliz à sua maneira (como ele concebe o bem-estar dos outros homens), mas a cada um é permitido buscar sua felicidade pela via que lhe parece boa, contanto que não cause danos à liberdade de os outros” (KANT, 2013, p.79). Nesse sentido, essa liberdade pode se entender enquanto o direito de outrem, seja de aspirar seus próprios fins, seja de aspirarem fins
152 Elementos constitutivos do conceito do Direito: (i) O Direito refere-se às relações externas entre as
pessoas e não às suas motivações internas; (ii) O Direito se constitui na relação de arbítrios e não de desejos. Numa relação jurídica, é preciso que o arbítrio de um esteja relacionado com o arbítrio de outro e não com o desejo de outro. A relação jurídica é uma relação de capacidades conscientes, de alcançar os objetivos desejados. Numa relação de compra e venda, por exemplo, o arbítrio do comprador deve encontrar-se com o arbítrio do vendedor e não com o seu mero desejo; (iii) O Direito não se preocupa com a matéria do arbítrio, mas com a forma do mesmo. Na relação de dois arbítrios, não são relevantes os fins subjetivos ou as intenções que movem as vontades dos sujeitos agentes. O importante é a forma do arbítrio, isto é, na medida em que é livre. Importa saber se a ação de determinada pessoa é ou não um obstáculo à liberdade de outra, de acordo com uma lei universal” (WEBER, 2013, p. 41).
91 semelhantes. A igualdade153, enquanto súdito, se estabelece na medida em que “cada
membro da comunidade possui um direito de coacção sobre todos os outros, exceptuando apenas o chefe de Estado” (KANT, 2013, p.80). Nesse sentido, o Estado – na figura do governante – é o único que tem o poder de constranger, sem que ele próprio seja constrangido. Essa igualdade jurídica apenas diz respeito aos direitos e deveres de cada súdito, não engloba as questões sociais como qualidade de vida ou propriedade. Ou seja, “cada membro desse corpo deve poder chegar a todo grau de uma condição (que pode advir a um súbdito) a que possam levar o seu talento, a sua atividade e a sua sorte; e é preciso que seus co-súditos não surjam como obstáculos no caminho” (KANT, 2013, p. 82). Portanto, todo o direito consiste apenas na limitação da liberdade para que haja condições da coexistência de todas elas segundo uma lei universal. A independência de um membro enquanto cidadão caracteriza-se pela sua co-legislação, no sentido em que nenhuma outra vontade é possível a não ser a de todo o povo. Nesse sentido, todos decidem sobre todos e, por conseguinte, cada um decide por si mesmo. Para que esses princípios vigorem e garantam a manutenção das instituições o direito precisa garantir que as leis externas sejam consentidas pelo povo. Portanto, é na constituição republicana – a qual os princípios básicos derivados do contrato originário – que se funda a legislação jurídica de um povo e nela que a liberdade externa tem sua efetividade.
Kant distingue a liberdade em dois tipos e a analisa por meio de dois aspectos, a saber, o negativo e o positivo, o externo e o interno, respectivamente. O externo é objeto do direito e o interno objeto da ética.
a liberdade do arbítrio é a independência da sua determinação por impulsos sensíveis; este é o conceito negativo de liberdade. O positivo é: a liberdade é a faculdade da razão pura de ser por si mesma prática. Mas isto não é possível senão mediante a submissão das máximas de cada acção à condição de ser apta a converter-se em lei universal. Pois que, como razão pura aplicada ao arbítrio independentemente do objecto deste último ou como faculdade dos princípios (e aqui dos princípios práticos, como faculdade legisladora, portanto) não pode senão, uma vez que a matéria da lei lhe escapa, converter a forma da aptidão da máxima do arbítrio em tornar-se lei universal […] estas leis da liberdade chamam-se morais, em contraposição às leis da natureza. Na medida em que estas leis morais se referem a acção meramente externas e à normatividade, denominam-se jurídicas (KANT, 2011, p. 19).
153 “A igualdade exterior (jurídica) num Estado é a relação entre os cidadãos segundo a qual nenhum
pode vincular juridicamente outro sem que ele se submeta ao mesmo tempo à lei e poder ser reciprocamente também de igual modo vinculado por ela” (KANT, 2013, p. 138).
92 O negativo caracterizado enquanto a independência de impulsos sensíveis perante a determinação da ação facilmente pode ser relacionado com o aspecto externo da ação, a saber, ser objeto do direito, enquanto o positivo caracterizado como a faculdade da razão pura de ser por si mesma prática pode ser relacionado com o aspecto interno, a saber, enquanto objeto da ética. Entretanto, entendendo a liberdade externa (ou jurídica) enquanto a faculdade de não obedecer a quaisquer leis externas senão enquanto o próprio cidadão pode dar o seu consentimento154, pode-se
aproximar esse aspecto externo da liberdade com o conceito positivo da mesma. Esse conceito de liberdade jurídica se aproxima do conceito de autonomia, e é justamente essa aproximação que o problema155 da liberdade relacionada com a exigência da
universalidade da lei do direito recebe uma solução, uma vez que por definição, o cidadão precisa consentir as leis externas que ele irá seguir (pelo menos em princípio, isto é, o governante não pode criar leis ou administrar o Estado de forma que os súditos não pudessem, ao menos em princípio, estar de acordo), ou seja, ele precisa participar da legislação não levando em conta o móbil (pelo menos em ideia), assim como, por definição, a autonomia da vontade dar a si mesmo a sua lei independente dos objetos do querer.