O conceito do controle

O primeiro problema ao tentar determinar o conceito de controle é a existência de vários conceitos válidos e por consequência a impossibilidade de estabelecer um único conceito que inclua as diferentes possibilidades.

A palavra controle provem do termino medieval latino-fiscal “contra rotulum”, daí passou ao francês “contre-rôle”, que tem o significado literal de contra-livro, ou contra-registro, atividade que tem por finalidade constatar a veracidade da informação.¹⁸¹ Com relação aos controles administrativos do antigo regime, Tocqueville¹⁸²assinala:

Para conseguir dirigir todo Paris e tudo saber, tiveram de inventar mil meios de controle.

O volume da papelada é enorme e a lentidão do procedimento administrativo é tamanha que nunca observei um prazo inferior a um ano para resolver casos tão simples como a obtenção da licença para o conserto do campanário ou do presbitério de uma paróquia. O pedido só costuma ser atendido após nada menos que dois ou três anos.

O próprio Conselho nota num dos seus decretos – o 29 de março de 1773 – que “as formalidades administrativas são tantas que levam a prazos infinitos nos negócios e a queixa, justa na maioria dos casos”. Mas acrescenta que “entretanto, todas essas formalidades são necessárias”.

Dessa forma, desde antes da Revolução Francesa, o termo “controle” tem estado relacionado a trâmites intermináveis dentro da administração pública, e a funcionários todo poderosos, mas com relação ao significado do termo, Manuel Aragon Reyes, assinala o seguinte:

Aunque suele decirse que en el idioma inglés “control” se refiere a dominio, a diferencia de lo que ocurre en francés, en el que el término se restringe más bien a

“comprobación”, lo cierto es que la amplitud del significado se manifiesta en varios idiomas y en otros. En inglés significa “mando”, “gobierno”, “dirección”, pero también

“freno” y “comprobación”; en francés, “registro” “inspección”, “verificación”, pero también “vigilancia”, “dominio” y “revisión”; en Alémán (kontrolle), “comprobación”,

“registro”, “vigilancia” pero también, “intervención”, “dominio” y “revisión”; en italiano (controllo), “revisión”, “inspección”, “verificación”, pero también “vigilancia”,

“freno” y “mando”. El diccionario de la Real Academia Española otorga a la palabra los siguientes significados: “inspección”, “fiscalización”, “intervención”, “dominio”,

“mando”, “preponderancia”. Si del análisis puramente lingüístico pasamos al examen de la utilización de la palabra se hace en las normas jurídicas, la pluralidad de significados

181 ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control de poder: introdución a una teoria constitucional del control. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999. p. 54.

182 TOCQUEVILLE, Alexis de. O Antigo Regime e a revolução. Tradução de Yvonne Jean. 3. ed. Brasília: Ed. da UnB, 1989. p. 95.

no desaparece, en cuanto que los ordenamientos suele encontrarse el término “control”

referido como reconoce Galeotti, a fenómenos muy diversos […]¹⁸³

Com relação à Língua Portuguesa, Ricardo Lobos Torres afirma que “[...] a palavra controle, que não é portuguesa (em Portugal usa-se controlo), ingressou na linguagem constitucional brasileira a partir de 1964, após a sua universalização no direito orçamentário Frances (controle), espanhol (control), Américano (control) e Alémão (finanzkontrolle).¹⁸⁴

Ainda que o conceito controle tenha diferentes significados, é possível determinar uma finalidade única, ou um sentido único, que é: procurar fazer efetivas as limitações ao poder.

Dessa forma, o controle pode encontrar-se em diferentes cenários, privados ou públicos, mas aqui nos concentraremos em estudar os controles que podem existir dentro dos Estados constitucionais democráticos, com a finalidade de fazer efetivas as limitações estabelecidas pelo ordenamento jurídico a cada poder público ou a cada autoridade pública. O controle no Estado poderia ser definido de maneira geral como “Una relación jurídico-pública específica, trabada por razón de y basada justamente en la competencia de ‘control’ atribuida a un sujeto público-entidad u órgano sobre otro sujeto-entidad u órgano (o su actividad).”¹⁸⁵

Como veremos mais adiante, os controles estabelecidos num ordenamento jurídico, recaem sobre diferentes matérias, como: normas jurídicas, sentenças judiciais, atos de governo, atos administrativos, atividade política, entre outros. Também, os agentes controladores podem ser diversos: poder legislativo, poder judicial, poder executivo, órgãos especializados, congressistas, grupos de interesse, opinião pública, etc. Finalmente, o controle pode ter várias modalidades: controle prévio, posterior ou seletivo, de constitucionalidade, de legalidade, de efetividade, de oportunidade, e a lista claramente poderia ampliar-se.¹⁸⁶

Porém, é importante distinguir as diferenças existentes entre controle e limitação, controle e garantia, e controle e sanção, já que a confusão dos conceitos impede ter claridade sobre o alcance mesmo do conceito de controle.

183 ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control de poder: introdución a una teoria constitucional del control. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999. p. 55-56.

184 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 12. ed. São Paulo: Renovar, 2005.

185 PAREJO ALFONSO, Luciano. El control del poder público en la Constitución Española. Perspectivas del derecho administrativo para el próximo milenio. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2001. Parte 1. p.

18.

186 ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control de poder: introdución a una teoria constitucional del control. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999.p. 58.

Com relação às diferenças existentes entre controle e limitação, já deixamos claro que a existência de limitações não garante de jeito nenhum que a limitação se cumpra, e por isso o controle é necessário como garantia de cumprimento às limitações estabelecidas num ordenamento jurídico. Para Aragon Reyes, poder limitado é, em conseqüência, poder controlado, já que limitação sem controle significa um contra-sentido, e dizer, uma limitação irrealizável.¹⁸⁷ Assim, o controle e a limitação são términos inter-relacionados, mas não sempre idênticos, nem coincidentes.¹⁸⁸

Por outra parte, ainda que o controle seja uma garantia de cumprimento às limitações estabelecidas, o termo garantia é mais amplo que o termo controle, porque pode incluir elementos como as sanções, que são consequência do controle e não o controle de fato. As garantias de maneira geral são os médios através dos quais se assegura o cumprimento das obrigações ou das normas ou dos princípios num ordenamento jurídico. Dessa forma o controle é uma garantia, mas o controle não são todas as garantias. A ausência de uma delimitação clara vem desde Jellinek, e a falta de claridade sobre os conceitos gera ambiguidades e interpretações erradas.¹⁸⁹

Finalmente, a confusão existente entre controle e sanção gera que se acredite que só existe controle quando se gera uma sanção, que é um resultado negativo do controle,¹⁹⁰ mas a verdade é que, a sanção representa só uma das possíveis conseqüências que podem gerar-se ao concluir um controle. Tecnicamente, a sanção é a resposta à violação¹⁹¹ de uma norma, norma que pode ser moral, social ou jurídica, razão pela qual as sanções também podem ser morais, sociais ou jurídicas, mas não todas as sanções existentes numa sociedade, fazem parte do ordenamento jurídico, e também não todas as sanções existentes garantem o cumprimento de uma norma que limite o poder.

Em decorrência, cada ordenamento jurídico apresenta diferentes formas de controle, e também, a forma de aplicação dos controles muda dependendo de cada cultura, já que em alguns contextos os controles serão mais rígidos ou mais flexíveis dependendo de diversas interpretações, razão pela qual ao momento da análise dos diferentes controles existentes numa

187 ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control de poder: introdución a una teoria constitucional del control. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999. p. 64.

188 ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control de poder: introdución a una teoria constitucional del control. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999. p. 65.

189 ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control de poder: introdución a una teoria constitucional del control. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999. p. 68-69.

190 ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control de poder: introdución a una teoria constitucional del control. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999. p. 63.

191 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. 3. ed. São Paulo: M. Fontes, 2010. p. 144.

sociedade em particular, é importante levar em conta todas as particularidades, visando contar com um diagnóstico real sobre os controles existentes e as causas que condicionam sua efetividade.