O conceito jurídico de proposta mais vantajosa

O conceito jurídico de proposta mais vantajosa vem ganhando relevância destacada nos últimos anos e mais recentemente lhe foi acrescido um impulso adicional, ao incorporar-se como um dos dois critérios de adjudicação admitidos na normativa da União Européia, junto ao melhor preço.220

Trata-se de uma solução ousada e interessante, pois este único conceito engloba nossos critérios de melhor técnica e técnica e preço, mas também possibilita com muito mais facilidade a inclusão de cláusulas nos editais que exijam um padrão mínimo de qualidade dos produtos.

O que é, no entanto, ser mais vantajoso? A normativa européia resolve o problema dizendo que o órgão adjudicante deverá elencar toda uma série de elementos, atribuindo-lhes os diferentes pesos segundo seu critério. A norma merece sua reprodução integral:221

218 _{FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Op. Cit. nota 214, pp. 443-444.}

219 _{GUIMARÃES, Edgar. Controle das licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2002, p.}

102.

220 _{Art. 53º da Diretiva 2004/18/CE.}

221 _{Faz-se aqui a reprodução da norma em sua versão oficial para a língua portuguesa,}

“Artigo 53º Critérios de adjudicação

1. Sem prejuízo das disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nacionais relativas à remuneração de determinados serviços, os critérios em que as entidades adjudicantes se devem basear para a adjudicação são os seguintes:

a) Quando a adjudicação for feita à proposta economicamente mais vantajosa do ponto de vista da entidade adjudicante, diversos critérios ligados ao objecto do contrato público em questão, como sejam qualidade, preço, valor técnico, características estéticas e funcionais, características ambientais, custo de utilização, rendibilidade, assistência técnica e serviço pós-venda, data de entrega e prazo de entrega ou de execução; ou b) Unicamente o preço mais baixo.

2. Sem prejuízo do disposto no terceiro parágrafo, no caso previsto na alínea a do nº 1, a entidade adjudicante especificará, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos ou, no caso de diálogo concorrencial, na memória descritiva, a ponderação relativa que atribui a cada um dos critérios escolhidos para determinar a proposta economicamente mais vantajosa.

Essas ponderações podem ser expressas por um intervalo de variação com uma abertura máxima adequada.

Sempre que, no entender da unidade adjudicante, a ponderação não for possível por razões demonstráveis, a entidade adjudicante indicará, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos ou, no caso do diálogo concorrencial, na memória descritiva a ordem de importância dos critérios.”

A inteligente construção desta norma permite que a Administração Pública estabeleça uma forma objetiva de comprar com qualidade também, e não apenas com preço baixo. A licitação brasileira de técnica e preço não atende a essa necessidade, pois estabelece requisitos que apenas podem ser cumpridos por contratos especiais. Como resultado, a Administração utiliza móveis, computadores, canetas, veículos, alimentos, tecidos, material de construção, serviços

de envio de documentos, etc., sempre de baixa qualidade222_{, pois}

compra o que há de mais barato223 _{no mercado}224_{, por ser o preço o}

único critério indiscutivelmente mensurável em termos numéricos.

Para fugir desse carma, a Administração Pública acaba por lançar mão de dispensas de licitação a fim de poder escolher um melhor fornecedor, situação que poderia ser evitada se lhe fosse possível, por exemplo, atribuir um peso à durabilidade do toner para fotocopiadora ou à ergonomia das cadeiras que utilizam seus funcionários.

A idéia de proposta mais vantajosa está albergada em nossa Constituição Federal pelo princípio da eficiência225_{. De que serve à}

Administração comprar duas vezes, por comprar mal? De que lhe adianta pagar mais barato pela instalação de um serviço de rede lógica de computadores cuja certificação digital não é adequada e que em virtude disso se paralisa com freqüência? Ou adquirir disquetes que, justo na hora de recuperar a informação que nele havia sido gravada,

222 _{Este problema tem sido amplamente discutido na França e mesmo na Inglaterra,}

onde seus funcionários têm mais liberdade discricionária. Sobre o assunto, conferir, quanto à França (vide também nota 224): DELAUNAY, Bénédicte. “Quality commitments in French public enterprises” In FORTIN, Ivonne e VAN HASSEL, Hugo.

Contracting in the new public management – from Economics to Law and Citizenship.

Ámsterdam: IOS Press, 2003, pp. 199-213. Quanto à Inglaterra, sugerimos: BADCOE, Penny. “Best Value – A New Approach in the UK” In ARROWSMITH, Sue e TRYBUS, Martin. Public Procurement – The Continuing Revolution. London: Kluwer, 2003, pp. 197-219.

223 _{O célebre jurista francês André de Laubadère entende que o ditame legal de}

comprar o produto mais barato, limitando a liberdade de escolha, visa a proteger os interesses financeiros da Administração Pública. Em nossa opinião essa postura, extremamente conservadora e que não alberga uma noção de qualidade, já não se aplica, como veremos logo a seguir. (LAUBADÈRE, A. Traité Théorique et Pratique des

Contrats Administratifs. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1956,

pp. 257-259).

224 _{Há que se diferenciar uma situação dupla na França. Ali existem dois tipos de}

controle quanto à adjudicação dos contratos: um fixado no preço e nas diretrizes orçamentárias, aplicável aos estabelecimentos de caráter administrativo (contrôle financier) e outro no qual se deve tangenciar a qualidade, que se aplica aos estabelecimentos estatais de natureza industrial, comercial ou de assistência social (contrôle d’Etat). Cf. DUBOIS, Jean-Pierre. Le contrôle administratif sur les

etablissements publics. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1982,

pp. 143-148).

225 _{GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São}

apresentam erros por desmagnetização da mídia de baixa qualidade? O custo seguramente acaba sendo maior. Através desse procedimento poder-se-ia evitar que o administrador, para evitar correr esse risco, contratasse uma grande empresa por inexigibilidade ou dispensa de licitação. Pelo mecanismo da proposta mais vantajosa, pode-se abrir à competição e escolher, como faz a iniciativa privada, pela composição de vários critérios.

Assim, podemos ter uma conceituação de proposta mais vantajosa como aquela que, dentro de um escopo de variáveis de qualidade e custo, apresenta o melhor resultado após aplicarem-se as ponderações escolhidas pelo órgão adjudicante.

Retomaremos a discussão de como operacionalizar o conceito de “proposta mais vantajosa” na seção “3.3.2. Experiência anterior como critério de contratação”.