O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA E A BUSCA PELA VERDADE REAL

Inicialmente, cumpre discorrer acerca da importância do contraditório para que se tenha um processo justo, que venha a oportunizar às partes trazerem aos autos a sua verdade, para que, frente aos argumentos de cada litigante, o juízo, convictamente embase sua decisão.

Aduz Rui Portanova, sobre o contraditório, que:

O contraditório assenta-se em fundamentos lógico e político. A bilateralidade da ação (e da pretensão) que gera a bilateralidade do processo (e a contradição recíproca) é o fundamento lógico. O sentido de que ninguém pode ser julgado sem ser ouvido é o fundamento político. Sustentado sobre esses dois pilares, o princípio dinamiza a dialética processual e vai tocar, como momento argumentativo, todos os atos que preparam o espírito do juiz.

(PORTANOVA, 2005, p. 261).

Dessa forma, verifica-se que o contraditório tem extrema relevância na condução do processo para que este se aproxime, quando sua finalização, da verdade

real dos fatos, eis que promove a dialeticidade, o amplo debate, o pleno conhecimento acerca dos atos processuais, e a concretização do devido processo legal.

Segundo Didier:

Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional - e isso é o poder de influência, de interferir com argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não seja efetiva apenas com a vida ouvida da parte; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão. (DIDER, 2015, p. 79).

É comum falar em contraditório e logo em seguida pensar na ampla defesa, e isso é até certo ponto resultado de uma opção do constituinte em disciplinar os dois princípios dentro de um mesmo dispositivo.

Ainda, segundo Mendonça:

[...] São figuras conexas, sendo que a ampla defesa qualifica o contraditório.

Não há contraditório sem defesa. Igualmente é lícito dizer que não há defesa sem contraditório. [...] O contraditório é o instrumento de atuação do direito de defesa, ou seja, esta se realiza através do contraditório”. [...] é direito fundamental de ambas as partes, consistindo no conjunto de meios adequados para o exercício do adequado contraditório.” (MENDONÇA, 2001, p. 55).

Fredie Didier, conclui:

Atualmente, tendo em vista o desenvolvimento da dimensão substancial do princípio do contraditório, pode-se dizer que eles se fundiram, formando uma amálgama de um único direito fundamental. A ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princípio do contraditório. (DIDIER, 2010, p. 56)

Esses dois princípios são fundamentais para o estudo da busca da verdade no processo, uma vez que é por meio de sua efetivação que o julgador dominará o quadro fático trazido aos autos para tomar sua decisão da maneira mais justa.

Essa diversidade de conceitos sempre teve como parâmetro o estudo do processo civil e do processo penal, sendo que a verdade real tem uma vertente mais publicista do processo, eis que há um interesse público na resolução da lide.

No intuito de melhor compreensão acerca das diferenciações da verdade real e da verdade formal, revela-se necessária uma breve análise do conceito de prova, bem como de suas características, objetivos e finalidades.

Nessa linha, não há de se falar em apenas uma acepção para a palavra “prova”, possuindo essa diversos sentidos se abrangida num sentido comum, bem como se pautada em um sentido jurídico.

Em um sentido comum, significa, de acordo com o Dicionário Aurélio, “O que demonstra a veracidade de uma proposição, de um fato; comprovação.” (FERREIRA, 1999, p. 1656 apud AURÉLIO, 1997).

Num sentido jurídico, destacam-se três entendimentos com que o vocabulário é utilizado, conforme se extrai da doutrina, Curso de Direito Processual Civil, de Fredie Didier Júnior:

[...] a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental etc; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir. (DIDIER, 2019, p. 38-39).

Sobre o tema, sintetiza Eduardo Cambi, na obra, Direito constitucional à prova:

Juridicamente, o vocábulo 'prova' é plurissignificante, já que pode ser referido a mais de um sentido, aludindo-se ao fato representado, à atividade probatória, ao meio ou fonte de prova, ao procedimento pelo qual os sujeitos processuais obtêm o meio de prova ou, ainda, ao resultado do procedimento, isto é, à representação que dele deriva (mais especificamente, à convicção do juiz). (CAMBI, 2001, p. 41 apud DIDIER JUNIOR, 2015, p. 39).

Nesse contexto, verifica-se que há um sentido objetivo e um sentido subjetivo para a palavra ‘prova’ quando tratada em termos jurídicos, sendo o sentido objetivo aquele utilizado para intitular os meios utilizados para o seu desenvolvimento ou a atividade probatória propriamente dita, enquanto em um sentido subjetivo, a prova é o resultado da atividade probatória na formação da convicção do julgador. Sobre o tema, ensina João Batista Lopes, na obra “A prova no direito processual civil”:

Sob o aspecto objetivo, é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo. Nesse sentido, é clássica a definição de Mittermayer: ‘prova é o complexo dos motivos produtores de certeza’. Sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma no espírito do julgador

a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo”.

(LOPES, 2016, p. 22 apud GONÇALVES, 2020, p. 66).

Ademais, se faz importante pontuar sobre o que se entende por verdade real e verdade formal, na perspectiva de que o juiz deve buscar a verdade material dentro da demanda que lhe é apresentada.

Nesse sentido, Antonio Cláudio da Costa Machado esclarece que:

Ao Estado, entretanto, só importa o interesse efetivamente existente. Por isso o extremo cuidado quanto à verificação dos fatos e a colocação de um outro órgão ao lado do juiz, que supra as possíveis deficiências e omissões das partes, impedindo, assim, que o magistrado deixe a sua condição de neutralidade na tentativa de ir buscar as provas que faltem ao conhecimento fático da causa. Em termos processuais diz-se, então, que o processo civil se aproxima do penal porque o órgão jurisdicional não se dará por satisfeito com a verdade formal, mas unicamente com a verdade real...Uma coisa é a necessidade premente de realização de um interesse em função da extrema relevância do seu conteúdo; à ordem social e jurídica não importa o titular do direito, nem, em contrapartida, o titular da obrigação..., porque importa unicamente o interesse (ou direito) indisponível, o Ministério Público se posiciona, assim como o juiz, inter et supra partes, fazendo o que eventualmente qualquer das partes não faça, porquanto seja imprescindível, antes de qualquer coisa, saber se o interesse existe ou não existe.

(MACHADO, 1998, p. 221).

Ou seja, há um interesse público do Estado na descoberta da verdade dos fatos. Assim, o próprio processo é instrumentalizado de forma a garantir que se atinja esse objetivo. Tradicionalmente, é a percepção que se tem do direito processual penal.

De outro pórtico, como bem analisado por Nelson Finotti Silva em artigo publicado acerca do tema, o Processo Civil, acaba por contentar-se com a verdade aparente, ou melhor, a verdade formal. E nesse sistema processual forma-se um procedimento cheio de formalidades, em especial para a colheita das provas, inúmeras presunções legais previamente definidas pelo legislador, como preclusão, revelia, e coisa julgada. Ou seja, há um sistema processual voltado para que o juiz se contente com uma verdade apenas aparente. (SILVA, 2002).

Nesse contexto, percebe-se que o interesse público por vezes se limita na resolução do conflito, se contentando com a verdade formal.

Assim, compreende-se que a verdade formal é aquela que resulta meramente do processo, embora possa não corresponder com a verdade dos fatos, e verdade real é aquela que apresenta os fatos como aconteceram no plano da realidade, cronológica e historicamente, e não apenas como as partes querem apresentar.

A visão tradicional do direito processual sustenta que o Juiz, em especial no Processo Civil, deve contentar-se com a verdade formal. Essa visão encontra fundamento no fato de que, em regra, a relação jurídico-material que informa a causa cível, versa, na maioria dos casos, sobre interesse disponível (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, 2010).

Essa ideia se abriga, especialmente, na dicotomia existente entre o processo penal e o processo civil, em especial, pela natureza dos bens jurídicos tutelados, e sua disponibilidade ou indisponibilidade, compreendendo assim, que, no processo penal vige o princípio pela busca da verdade real, enquanto no processo civil vigeria o princípio pela busca da verdade meramente formal.

Entretanto, conforme ensinamentos de Rui Portanova, o processo, independentemente de sua natureza, não pode deixar de perseguir um direito ideal.

Ainda que o processo não seja a realidade, deve assentar-se nela e estar ligado a ela de maneira indissolúvel. Fora disso deixaria de ser direito. É exatamente nesse sentido que o Código de Processo Civil de 2015 se apresenta. Suas normas fundamentais conforme exaustivamente trabalhadas no primeiro capítulo desta pesquisa, demonstram que a nova sistemática processual, à luz do neoconstitucionalismo, se aproxima da necessidade da busca da verdade real, eis que é interesse público indisponível, a pacificação social, sendo este um compromisso do Estado brasileiro. (PORTANOVA, 2005).

Corroborando com o exposto acima, denota-se que com o transcurso do tempo e com as reformas processuais, o princípio da verdade formal acabou por ser mitigado, passando o juiz a efetivar uma maior participação na condução do processo.

Se a verdade formal é uma um argumento falacioso, destinado apenas e tão somente a sustentar a posição de inércia do juiz na reconstrução dos fatos narrados no processo e a frequente distância das decisões com realidade fática, também o é, a verdade real, na medida em que se presta a vincular o justo ao verdadeiro, como se fossem necessariamente interligados. (MARINONI; ARENHART, 2011).

Acerca do tema, leciona Humberto Theodoro Júnior, na obra Curso de Direito Processual Civil, que o Juiz, “no processo moderno, deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa”. (THEODORO JR., 2001).

Assim, é pertinente a ressalva feita por Rui Portanova:

A verdade buscada, com a vênia de quem pensa em contrário, é a real. Ainda que sem a força do direito processual penal, o juiz cível não pode se contentar com a verdade formal. Evidentemente, esta busca não passa por cima da ilicitude da prova. Não há como fugir do princípio inquisitivo em matéria de prova diante dos termos do art. 130 do CPC: “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo. Assim, vigora ainda o princípio da livre admissibilidade e da comunhão da prova.

[...]

É evidente que a busca da verdade real não se faz sem limites. Um dos limites se dá-se por incidência de outro princípio, qual seja o da necessidade da prova: os fatos sobre os quais deve fundar-se a decisão judicial devem estar demonstrados com provas aportadas ao processo. Na análise de fatos notórios, e na aplicação de regras de experiência é grande a autonomia do juiz. Por igual, o juiz pode determinar de ofício produção de prova que conheça e se relacione com outros processos. É claro que aplica seu conhecimento particular, mas este conhecimento não pode ser tão próximo dos acontecimentos que o faça verdadeira testemunha do fato trazido a milenares tentativas de conceituação do justo, decerto somente a socrático-platônica ensaiou vê-lo como um saber, algo decorrente de um conhecimento. A experiência histórica – e, se se adere à concepção realista da verdade, esta é fonte que se não pode recusar – mostra-se bem distante de prestigiar semelhante concepção: não poucos seres humanos de incontestável ciência cometeram ominosas injustiças, tanto como expressiva quantidade de néscios primaram pela prática do justo. (BAPTISTA, 2001, p.

176-177).

Conforme se nota, o tema abre grandes questões filosóficas acerca do que é a verdade e o quanto a verdade e o justo estão lado a lado.

Por fim, Daniel Assumpção, em interessante e relevante contribuição para o tema, fala em “caducidade das expressões “verdade formal” e “verdade real”, em razão da impossibilidade fática de se encontrar a verdade: (NEVES, 2010).

Essa impossibilidade concreta de obter a verdade absoluta no processo – como em qualquer outro ramo da ciência humana – serve para desmistificar a ideia comumente lembrada de que no processo civil seria suficiente a obtenção da verdade formal, que seria uma verdade processual (...) A verdade é sempre uma só, sempre inalcançável, tanto no campo civil como no penal. É evidente que, apesar da verdade ser algo inalcançável, não deve deixar de ser perseguida, sendo essa busca fator de legitimação da própria decisão judicial. Diferentes tratamentos da intensidade de tal busca, que poderia ser diferente no campo penal e civil – com o que desde já discordo -

, nada têm a ver com o instituto da verdade, daí a caducidade de termos como

“verdade real” e “verdade formal”. (NEVES, 2010, p. 380).

Para o autor, o processo penal e o processo civil apenas traçam caminhos diversos em seus ritos processuais para que se chegue a uma decisão, mas em ambos, é importante, e mais que isso, fator que torna legítima a decisão judicial, a maior aproximação da verdade possível, daí porque o autor compreende equivocadas as expressões “verdade formal” e “verdade real”, com todas as conotações que advém de seus usos.

Cumpre destacar que não apenas o princípio da necessidade da prova se faz presente, mas outros, como o princípio do contraditório e da ampla defesa, que garantem o efetivo devido processo legal e a ampla discussão sobre as provas e fatos apontados no processo, trazendo a dialeticidade necessária para que se chegue mais próximo da verdade.

À vista de todo exposto, denota-se que as provas nada mais são que meios utilizados dentro do processo para a comprovação do que nele alegam as partes, assim, possuem extrema relevância para a justa e efetiva resolução do conflito.

Em se tratando do objetivo e da finalidade da prova, tem-se como objeto essencial a realização da reconstrução mais próxima possível dos fatos, no intuito de viabilizar ao julgador a aplicação do direito, de acordo com a sua convicção frente ao que lhe fora apresentado.

Salienta-se que, para que uma prova seja ponderada, é indispensável que o fato que se busca provar seja relevante para a resolução do litígio, devendo o juízo indeferir a produção de qualquer prova que não corrobore para a deliberação da lide.

Não obstante, cumpre ressaltar que há casos em que um fato alegado durante o trâmite processual, embora seja de extrema relevância, não necessita de comprovação. Estas exceções se encontram elencadas no artigo 374 do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

(BRASIL, 2015).

Tal artigo já estava presente, em texto parecido, no artigo 334 do Código de Processo Civil de 1973, veja-se:

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

(BRASIL, 1973).

Assim, no que se refere o inciso I do artigo 374 do Código de Processo Civil de 2015, entende-se como fato notório aquele que é de conhecimento geral, no tempo e região onde tramita o processo. O inciso II do artigo 374 do Código de Processo Civil de 2015, faz alusão à confissão, podendo essa se realizar de maneira expressa pela parte, ou ser advinda da revelia ou, ainda, da inobservância de seu ônus em impugnar os fatos, em consonância com artigo 341 do Código de Processo Civil de 2015. Já o inciso III do artigo 374 do Código e Processo Civil de 2015, destaca a importância do réu em defender-se sistematicamente, em observância a tudo que lhe for imputado, caso contrário presumir-se-ão verdadeiros os fatos, com fundamento no artigo 341 do Código de Processo Civil de 2015. Por derradeiro, o inciso IV do artigo 374 do Código de Processo Civil de 2015, se refere àqueles que a lei admite como verdadeiros, a exemplo do artigo 344 do Código de Processo Civil de 2015.

A prova tem como sua principal finalidade o endosso de elementos fáticos relevantes ao processo para o conhecimento do julgador, com o condão de garantir idoneidade daquilo que se está alegando, de maneira a influir no convencimento do juiz.

Para Oliveira, o objetivo da prova judiciária é:

[...] a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade. (OLIVEIRA, 2009, p. 289).

Mas é preciso ir além, antes mesmo de formar a convicção do julgador, a prova esclarece às partes a situação fática que deu início à lide, de maneira a formar o convencimento das partes para que possuam segurança e certeza de suas alegações em juízo.

Discorre sobre o tema Fredie Didier Júnior:

[...] a prova também tem por finalidade permitir que as próprias partes se convençam (i) de que efetivamente são titulares das situações jurídicas que, em princípio, pensam ter e (ii) da demonstrabilidade em juízo das alegações de fato subjacentes a tais situações jurídicas. (DIDIER, 2019, p. 50).

Assim, é possível constatar que a prova tem papel fundamental para determinar a conduta das partes, processualmente ou extraprocessualmente, possibilitando uma satisfatória avaliação de seus elementos de convicção, definindo (parte e procurador) uma tese jurídica que seja possível sustentar-se através das provas que se pretende produzir, proporcionando a obtenção dos resultados esperados.

Complementa Flávio Luiz Yarshell:

Tanto o juiz quanto as partes realizam atividade da valoração da prova, embora em contextos e com resultados certamente diversos. Nessa ótica, as partes também julgam e deliberam (ir ou não ir a juízo, resistir a dada pretensão ou dela abrir mão, total ou parcialmente); o que as distingue do juiz é que este julga e decide imperativamente. (YARSHELL, 2009, p. 68-69 apud DIDIER JUNIOR, 2019, p. 51).

Diante disso, é fato que se deve acrescentar a finalidade da prova, além de meio apto a formar a convicção do juízo, o desenvolvimento do convencimento das partes acerca dos fatos da causa, assumindo a finalidade de determinar o comportamento dessas no decorrer do processo.

2.2 A TEORIA DA ATIPICIDADE, A INADMISSIBILIDADE DE PROVAS OBTIDAS